2012年《刑事诉讼法》第57条第2款关于证据合法性调查程序中侦查人员出庭的规定,对于保障人权、遏制警察特权具有重要意义,是我国司法文明进步的一个标志。该规定确立了我国刑事诉讼证据合法性调查程序中的侦查人员或者其他人员(以下简称:侦查人员)出庭制度,对于保障人权、遏制非法取证行为具有重要意义。上述规定在审判实践中如何实施,仍存在一些需要深入讨论的理论和实践问题。

　　检察院的启动权既是权利又是义务

　　从立法条文来看,由检察院提请的通知程序分两个步骤,即“人民检察院提请”和“人民法院通知”。就第一个步骤来说,由于提请程序与通知程序分属不同司法机关,且有先后顺序。最高人民检察院2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第446条把“提请”解释为“申请”；第449条则把“提请”解释为“建议”。就第二个步骤来说,随后的法院通知程序应视为批准权。当代刑事诉讼程序与传统纠问制程序的一个重要区别在于:诉讼主体由控辩审三方组成,法官“在主审程序中指挥审判以及最后作出判决”,诉讼程序“赋予当事人双方同等权利”。尽管侦查人员是否出庭最终由法院通知决定,但该条款赋予了检察院提请通知权。

　　问题在于:检察院的提请通知程序仅仅是一种权利吗?或者,它同时也是一种义务?澄清这种提请通知程序的性质,对于该规定的实施具有关键意义。

　　首先,从提请通知程序是一种权利来看,该权利的相对方应该是辩护方。根据控辩双方权利平等原则,法律在赋予控诉方提请法院通知侦查人员出庭启动权的同时,也应该赋予辩护方同样的权利。而且,2012年《刑事诉讼法》第56条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”根据上述规定,辩护方拥有向法院申请排除非法证据的权利和提供非法取证相关线索或材料的义务,该项权利和义务一旦行使,便会产生两个结果:一是将侦查人员取证合法性的证明责任转移给控诉方,“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”,需要对控方证据收集的合法性承担证明责任或义务；二是为了保证控辩双方权利的实现,辩护方将对侦查人员进行质证。因此,检察院一旦提请法院通知侦查人员出庭,出庭的侦查人员便不能一厢情愿地只来“说明情况”,说完情况就走,还将面临当事人面对面的质问。总之,关于检察院提请法院通知侦查人员出庭的程序需要强调两点,一是必须明确,检察院的这种启动权不是权力而是权利；二是必须维护控辩双方的权利平等。

　　其次,从提请通知程序是一种义务来看,控辩双方的责任或义务也应当是平等的。一旦辩护方提出排除非法证据的申请并提供了相关线索或材料,履行了存在非法取证的初步证明责任,检察院就不得不履行提请法院通知侦查人员出庭的义务。因此,在2012年《刑事诉讼法》第56条和第57条第2款中,“检察院可以提请人民法院通知”一语需作重大修改,即把“可以”改为“应当”。

　　法院通知程序是取证权的一种运用

　　2012年《刑事诉讼法》第57条第2款规定了“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”这是法院取证权的一种运用。考虑到我国法院拥有一般的取证权,因而在证据合法性调查程序中通知侦查人员出庭是一件顺理成章的事情。在具体实施中,如果辩护方提出了排除非法证据的申请,“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”,法院便可以主动取证和被动取证两种方式实施上述规定。

　　第一,从主动取证来看,法院可以根据第57条第2款的规定,依职权通知侦查人员出庭。法院主动取证权启动的条件是,检察院应当提请法院通知侦查人员出庭却又拒绝履行其职责。在这种情况下,法院“可以通知”侦查人员出庭。

　　第二,从被动取证来看,法院可以应辩护方请求通知侦查人员出庭,这种做法更具有可操作性。因此,法院通知取证权的最佳运用,是以辩护方的请求为前提的被动取证。我国目前关于证据合法性调查程序的立法,虽尚未赋予辩护方申请法院通知侦查人员出庭的申请权,但法律并未禁止辩护方提出此种请求,所以,法院完全可以根据辩护方的请求被动行使取证权。这样做有两个好处:一是法院依申请而非依职权启动侦查人员出庭通知程序,维护了法官的消极中立地位,淡化了职权主义色彩；二是可避免陷入主动取证而造成侦查机关不配合而“法庭对此也无可奈何”的窘境。

　　当然,无论法院主动还是被动通知侦查人员出庭,都要以法院独立行使审判权为前提。目前,由于司法权受制于行政权的局面尚未改变,“在强制侦查人员出庭作证方面,中国法院还缺乏最起码的权威性和独立性”。因此,证据合法性调查程序中的法院取证权,只有在确立法院真正拥有独立审判权的前提下才能实现。这是中国下一步司法改革面临的主要任务。

　　侦查人员的自荐启动程序的取与舍

　　“有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况”的规定,被称为侦查人员的自荐启动程序。该程序的设置存在两个问题:

　　第一,这种主动自荐程序的创设尽管愿望良好,但实际上却无法施行。究其原因,主要是侦查机关缺乏作为非法证据排除主体的内在动机。

　　第二,立法上用“也可以要求”这类提倡或鼓励性的语言来规范侦查人员出庭的行为,违背了诉讼法的一般原理。从刑事诉讼构造控辩审三方主体的法律关系看,侦查机关及其侦查人员并不是独立于控诉方的诉讼主体,而“仅是检察院的一个‘辅助机构’”。所以,侦查人员不能不经检察院提请法院通知而自己主动出庭。在法治国家,警察权力包括主动作为的权力应受到严格限制。

　　关于侦查人员出庭启动程序的几点思考

　　第一,关于控辩双方的权利平等。从司法文明演进的过程来看,当代司法理念和司法制度的核心内容是权利平等。然而,在我国刑事诉讼中,控辩双方的权利存在着天然的不平等。这表现在,一方面,我国侦查人员的出庭作证几乎都是由检察机关安排的,没有经辩护方单方申请法院传唤侦查人员出庭作证的情况；另一方面,尽管越来越多的辩护律师都提出了排除非法证据的申请,并申请法庭通知侦查人员出庭作证,或者调取全案同步录像资料,但检察机关对此普遍予以拒绝,法庭对此也无可奈何。

　　第二,关于检控方的证明义务与辩护方的主张权利。非法证据排除规则的实施以非法取证事实的准确认定为前提,因而涉及证明责任问题。首先,要明确检察院的证明责任。因此,检察院提请法院通知侦查人员出庭的启动权,与其说是一种权利,不如说是履行证明责任的一种义务。其次,要确立非法取证受害人的主张权。在证据合法性调查程序中,刑事诉讼辩护方是存在非法取证行为的主张方,按照“谁主张、谁举证”的一般原则,辩护方应当履行提请法院通知侦查人员出庭的责任或义务。

　　第三,关于检察院和法院的权力制约。2012年《刑事诉讼法》第7条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”这确立了我国公检法机关对侦查、起诉和审判工作既分工又配合的机制。
福建省龙岩市人民政府


龙岩市人民政府关于对部分企业设立、开业前置审批事项试行告知承诺制的暂行规定
（龙政综〔2002〕469号）



　　为了推进我市行政审批制度改革，进一步探索行政管理的有效形式，改善投资环境，改变以往有些部门"重事前审批、轻事后监管"的状况，决定对部分企业设立、开业前置审批事项试行告知承诺制，放宽市场准入门槛，促进经济发展,现结合我市实际，制定本规定。
　　（一）告知承诺制的含义
　　告知是指具有审批职能的行政机关（以下简称审批机关）将法律、法规、规章以及相关技术规范中规定的企业设立、开业应当符合或者达到的条件、标准、要求，以书面形式向申办企业设立、开业有关行政审批手续的申请人告示的行为。
　　承诺是指前款中的申请人向审批机关作出的对该行政机关告知的事项已经知晓和理解，并保证按照法律、法规、规章以及相关技术规范所规定的条件、标准、要求设立企业、开业经营的真实意思表示。
　　（二）告知承诺制的适用范围
　　在我市申请企业设立或者开业时，除涉及国家安全、公民人身安全和国家严格控制的项目外，属于我市有关行政审批机关审批权限的前置审批事项，试行告知承诺制。
　　（三）告知承诺文书
　　告知承诺的告知单位为审批机关，告知承诺文书由各有关审批机关制作。审批机关和申请人在告知承诺文书加盖公章后，告知承诺文书即生效。告知承诺文书由审批机关发放和受理。告知承诺文书一式三份，一份作为审批机关颁发证件的凭据，一份作为工商部门核发营业执照的依据，一份由申请人留存。
　　承诺方为申请人。承诺必须由全体投资人或其共同委托的代理人作出书面承诺，并在告知承诺文书上签字或盖章；委托代理人的，必须附交委托书。
　　（四）实行告知承诺制的内容和形式
　　在申请人办理企业设立、开业有关行政审批手续时，审批机关应向申请人提供告知承诺文书。告知承诺文书主要包括以下两个方面内容：
　　1、告知的主要内容：
　　（1）行政审批事项所依据的主要法律、法规、规章及技术规范；
　　（2）法律、法规、规章及技术规范规定的企业设立、开业应达到的标准、条件及应符合的要求；
　　（3）申请人应提交的必备材料或应填写的审批机关相关表格；
　　（4）企业开业后需遵守的法律、法规、规章和技术规范；
　　（5）审批机关认为应当告知的其他内容。
　　2、承诺的主要内容：
　　（1）对审批机关告知的内容表示已经知晓和理解，承诺已经达到审批机关告知的企业设立、开业的条件、标准和要求；
　　（2）承诺在生产经营中遵守相关的法律、法规、规章及技术规范的规定，并接受审批机关的监督和管理；
　　（3）承诺所作的陈述真实、合法，是申请人真实意思的表示。
　　（4）审批机关向申请人进行告知并获得企业设立、开业申请人的承诺后，即可对所申请事项表示同意或认可，并按规定核发许可证件；审批机关应视所申请事项的具体情况，在三个月内对企业是否符合或者达到的条件、标准、要求进行核查。对经核查不符合或者未达到相关条件、标准、要求的，可给予必要的行政处罚或者采取必要的行政措施，直至撤销同意或认可。对撤销同意或认可的，工商行政部门予以注销营业执照。
　　（五）告知承诺制的操作程序
　　告知承诺审批方式按以下程序操作：
　　1、申请人向工商服务窗口提出企业设立、开业申请时，受理工作人员除发放企业登记申请表格外，对涉及告知承诺的项目，还应一次性书面告知申请人向其他相关审批机关服务窗口领取告知承诺文书，由有关审批机关服务窗口工作人员进行辅导。
　　2、申请人应仔细阅读告知承诺文书，在达到审批机关告知的批准条件、标准和要求后作出承诺。
　　3、各审批机关收到告知承诺文书的必备材料后，应在５个工作日内按规定制作许可证件及其复印件，转交工商服务窗口。在行政服务中心尚未设立服务窗口的审批机关将许可证件转交行政服务中心，由行政服务中心转交工商服务窗口。
　　4、工商服务窗口收到各有关审批机关许可证件及其复印件和申请人提交的供注册登记的附件材料后，工商服务窗口应在5个工作日内核发营业执照，并将有关审批机关的许可证件和营业执照一起发给申请人。
　　（六）监督与法律责任
　　1、申请人获得许可证件后，应接受有关审批机关的检查，遵守有关行政管理方面的法律、法规、规章和技术规范。
　　2、申请人不符合许可条件或未获得许可前，不得开展涉及需审批机关许可的生产和经营活动。
　　3、许可证颁发后有关审批机关将依法进行执法检查，如在检查中发现与承诺事项相违背的现象，审批机关应依法查处，一切法律后果由企业自行承担。
　　4、因审批机关告知不明确、不具体，或者告知错误的，由审批机关承担法律责任。审批机关工作人员有过错的，依照有关规定追究其过错责任。
　　5、申请人已按照告知承诺制度作出承诺，属我市审批机关审批权限的，五个工作日内有关审批机关未发放许可证件，将默认相应的审批机关已经表示同意，工商服务窗口于5个工作日内核发营业执照，由此产生的后果，由相应的审批机关承担责任。
　　6、申请人认为审批机关未履行告知承诺制度中应承担的义务的，可以向行政服务中心投诉，行政服务中心应在10个工作日内作出书面答复；对移送处理的，有关审批机关应当在移送的第2个工作日内通知投诉人，并在5个工作日内向行政服务中心作出书面回复，行政服务中心应在3个工作日内书面答复投诉人。
　　（七）本规定由龙岩行政服务中心负责解释。
　　（八）本规定自二OO二年十二月二十五日起施行。
　　2002年12月19日发布

第一批实行告知承诺的单位、审批事项和范围（略）