民法典(民法典-第1501至1600条)

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民法典(民法典-第1501至1600条)

澳门


民法典


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第二节
不成立之婚姻
第一千五百零一条
(不成立之婚姻)
在下列情况下缔结之婚姻在法律上不成立:
a) 在无职权主持结婚行为之人面前缔结婚姻,但属紧急结婚者除外;
b) 未经认可之紧急结婚;
c) 结婚时,欠缺一方或双方结婚人之结婚意思表示,又或欠缺其中一方之受权人之结婚意思表示;
d) 在授权效力终止后,或在授权书并非由其上所指授权人订立之情况下,又或授权因授权书内未赋予作出结婚行为之特别权力或未明确指出另一结婚人之姓名而属无效之情况下,透过受权人缔结之婚姻;
e) 相同性别之两人结婚。
第一千五百零二条
(实际从事公务之人)
然而,在虽无职权主持结婚行为、但一直公开从事相当于负责民事登记公务员之职务之人面前缔结之婚姻,法律上不视为不成立,但双方结婚人在结婚时明知该人无职权者除外。
第一千五百零三条
(婚姻不成立之制度)
一、法律上不成立之婚姻,不产生任何法律效力,亦不视为误想婚姻。
二、不论法院有否宣告,任何人均得随时主张婚姻不成立。
第三节
可撤销之婚姻
第一分节
一般规定
第一千五百零四条
(可撤销之原因)
在下列任一情况下缔结之婚姻可予撤销:
a) 存在任何禁止性障碍;
b) 一方或双方结婚人欠缺结婚意思,或结婚意思因错误或受胁迫而属有瑕疵;
c) 无证人在场,但仅以法律要求证人在场者为限。
第一千五百零五条
(撤销之诉之必要性)
婚姻之可撤销性,必须在为撤销目的而特别提起之诉讼中获得有关判决承认后,方可为产生任何效力而在诉讼上或诉讼外主张之。
第一千五百零六条
(使婚姻变为有效)
一、在撤销婚姻之判决确定前发生下列任一事实者,婚姻之可撤销性视为被补正,并自结婚时起视为有效:
a) 未达结婚年龄而结婚之未成年人在成年后确认所缔结之婚姻;
b) 因精神失常而成为禁治产人或准禁治产人之人,在禁治产或准禁治产终止后,确认在终止前所缔结之婚姻;属明显精神错乱之人,在其要求法院证实其处于精神健康之状况后,确认在证实前所缔结之婚姻;
c) 重婚人之先前婚姻被撤销;
d) 结婚欠缺证人在场系由可予以考虑之情况导致,且经法官承认该情况者,但结婚之行为必须属无可置疑。
二、上款之规定,并不影响第二百八十一条规定对导致婚姻可撤销之其它原因之适用,但属假装结婚者除外。
三、属第一款a项及b项、以及第二款所指情况,有关确认须在负责民事登记之公务员面前作出;法律要求时,确认亦须在两名证人面前作出。
四、第二百八十条第二款之规定不适用于结婚。
第二分节
结婚意思之欠缺或瑕疵
第一千五百零七条
(结婚意思之推定)
在结婚行为中所作之结婚意思表示构成以下推定:不仅结婚人愿意缔结婚姻,且结婚人之结婚意思并无因错误或受胁迫而生之瑕疵。
第一千五百零八条
(因欠缺结婚意思而导致之可撤销性)
在下列任一情况下,可因欠缺结婚意思而将婚姻撤销:
a) 在结婚时,结婚人因偶然无能力或其它原因而在无意识下作出该 行为;
b) 结婚人对另一结婚人之个人身分存有错误;
c) 结婚意思表示系在人身胁迫下作出;
d) 假装结婚。
第一千五百零九条
(导致结婚意思有瑕疵之错误)
仅当导致结婚人一方之结婚意思有瑕疵之错误系涉及对方之个人基本特质及属可宥恕之错误,且显示出在无该错误下按理不会缔结婚姻时,方可因该错误而将婚姻撤销。
第一千五百一十条
(精神胁迫)
一、在精神胁迫下缔结之婚姻可予撤销,只要结婚人遭受重大恶害之不法威胁,且其有理由恐惧该威胁会成为事实。
二、一人藉承诺使结婚人不会遭遇某种意外之恶害或不会遭受他人施加之恶害,而有意识及不法迫使结婚人作出结婚意思表示者,等同于不法威胁。
第三分节
正当性
第一千五百一十一条
(以禁止性障碍为依据之撤销)
一、夫妻任一方、其血亲、直系姻亲或继承人,以及检察院,均具有以存在禁止性障碍为依据而提起撤销之诉之正当性,或继续进行该诉讼之正当性。
二、除上款所指之人外,在结婚人未成年、因精神失常而导致禁治产或准禁治产之情况下,其监护人或保佐人,以及在重婚情况下重婚人之先前配偶,亦得提起或继续进行该诉讼。
第一千五百一十二条
(以欠缺结婚意思为依据之撤销)
一、假装结婚之夫妻任一方或任何因该假装结婚而遭受损失之人,均可声请撤销所缔结之婚姻。
二、在其它欠缺结婚意思之情况下,撤销之诉仅得由欠缺结婚意思之一方提起;然而,如原告在案件待决期间死亡,则其血亲、直系姻亲或继承人得继续进行该诉讼。
第一千五百一十三条
(以结婚意思有瑕疵为依据之撤销)
以结婚意思有瑕疵为依据之撤销之诉,仅得由有关错误或胁迫之受害人一方提起;然而,如原告在案件待决期间死亡,则其血亲、直系姻亲或继承人得继续进行该诉讼。
第一千五百一十四条
(以欠缺证人为依据之撤销)
以欠缺证人为依据之撤销之诉,仅得由检察院提起。
第四分节
期间
第一千五百一十五条
(以禁止性障碍为依据之撤销)
一、以禁止性障碍为依据之撤销之诉,应在下列期间内提起:
a) 属未成年、因精神失常而导致禁治产或准禁治产,又或明显精神错乱之禁止性障碍者,如撤销之诉由无行为能力人或精神错乱者本人提起,则应于成年后或在禁治产或准禁治产终止后,又或精神错乱终止后六个月内提起,如撤销之诉由他人提起,则应于结婚后三年内提起,但不得在未成年人成年后、无行为能力或精神错乱终止后提起;
b) 属其它禁止性障碍者,应于婚姻解销后六个月内提起。
二、检察院仅得在婚姻解销前提起诉讼。
三、在撤销重婚人之先前婚姻之诉待决期间,不得提起或继续进行以存在未解销之先前婚姻为依据之撤销之诉,且不影响第一款b项所定期间之适用。
第一千五百一十六条
(以欠缺结婚意思为依据之撤销)
以结婚人一方或双方欠缺结婚意思为依据之撤销之诉,仅得于结婚后三年内提起;如声请人不知悉已结婚,则仅得在其知悉后六个月内提起。
第一千五百一十七条
(以结婚意思有瑕疵为依据之撤销)
以结婚意思有瑕疵为依据之撤销之诉,如在瑕疵消除后六个月内不提起,则有关诉权即告失效。
第一千五百一十八条
(以欠缺证人为依据之撤销)
以欠缺证人为依据之撤销之诉,仅得于结婚后一年内提起。
第五章
误想婚姻
第一千五百一十九条
(被撤销之婚姻之效力)
一、被撤销之婚姻为夫妻双方善意缔结者,该婚姻在有关判决确定前对夫妻双方及第三人均产生效力。
二、如仅夫妻之一方善意缔结婚姻,则仅该一方得主张由此婚姻状况而生之利益,并得以该等利益对抗第三人,只要第三人纯粹受该一方从夫妻关系而生之利益所影响者。
第一千五百二十条
(善意)
一、结婚时并不知悉导致婚姻可撤销之瑕疵存在,而此情况属可原谅者,又或结婚意思之表示系因受人身胁迫或精神胁迫而作出者,均视为善意。
二、推定夫妻双方均为善意。
第六章
特别制裁
第一千五百二十一条
(未成年人之结婚)
一、未经父母或监护人之许可、或未获得法院之批准以取代上述之人之许可而结婚之未成年人,在管理其带给夫妻双方之财产上,或在管理其于结婚后至成年前以无偿方式获得之财产上,继续视为未成年人;但在该等财产之收益中,须按该未成年人之状况,留给其必需之生活费。
二、未成年人无权管理之财产,由其父母、监护人或法定管理人管理,且在该未成年人成年前,绝对不能交予其配偶管理;此外,不论在婚姻解销前后,均不得以该等财产承担在该未成年人成年前由夫妻一方或双方所设定之债务。
第一千五百二十二条
(存在妨碍性障碍之婚姻)
违反第一千四百八十二条b项之规定者,即导致作为监护人、保佐人、管理人之一方或作为该等人之直系血亲或直系姻亲、兄弟姊妹、其兄弟姊妹之配偶、其配偶之兄弟姊妹或侄甥之一方,于障碍成因仍存在之期间内,不能藉他方之赠与或遗嘱处分收取任何利益。
第七章
结婚登记
第一节
一般规定
第一千五百二十三条
(须登记之结婚)
一、对于以下结婚,必须作出结婚登记:
a) 于澳门在负责民事登记之公务员面前缔结之婚姻;
b) 按登记法律规定必须登记之其它婚姻。
二、对于无明显违反公共秩序之其它婚姻,只要就登记具有正当利益之人提出申请,则容许作出结婚登记。
第一千五百二十四条
(登记方式)
结婚登记系指以符合登记法律规定之登录或转录之方式缮立之纪录。
第一千五百二十五条
(为登记而作之结婚证明)
一、为弥补结婚登记之欠缺或失去而提起之诉讼中,如当事人在具备身分占有之状况下生活或曾在该状况下生活一段时间,则推定婚姻之存在。
二、如双方当事人符合下列全部条件,则存在身分占有:
a) 如夫妻般生活;
b) 在社会上,尤其在各人本身家庭中均被视为夫妻。
第二节
以转录方式作出之登记
第一分节
一般规定
第一千五百二十六条
(采用转录方式之情况)
下列纪录须以转录方式缮立:
a) 在澳门紧急结婚之纪录;
b) 第一千五百二十三条第一款b项所指结婚纪录;
c) 法院之裁判命令缮立之纪录;
d) 按照第一千五百二十三条第二款之规定,应利害关系人申请而容许登记之婚姻之纪录。
第二分节
紧急结婚之转录
第一千五百二十七条
(纪录之内容)
在认可紧急结婚之批示中,应按照临时登记、所附具之文件及曾作出之各项措施而定出纪录之内容。
第一千五百二十八条
(转录)
转录须按照认可紧急结婚之批示之内容为之,因而只须将批示上之一般登记数据转载于纪录内,并指出被转录之结婚所具有之特别性质即可。
第三分节
容许登记之结婚之转录
第一千五百二十九条
(转录之程序)
一、第一千五百二十三条第一款b项及第二款所指之结婚登记,须以转录方式作出,该转录须按照依结婚地之法律所缮立之结婚证明文件为之。
二、然而,仅在证明无明显违反公共秩序时,方得作出登记。
第三节
登记之效力
第一千五百三十条
(婚姻之可接纳性)
须登记之结婚,在未作出登记前,夫妻、其继承人或第三人均不得主张之,但不影响本法典所规定之例外情况。
第一千五百三十一条
(登记之追溯效力)
一、结婚一经登记,其民事效力即追溯至结婚当日,即使日后失去登记亦然。
二、然而,第三人之权利,如与夫妻双方或其子女之人身性质之权利及义务无抵触,则不受上述追溯效力影响。
第八章
婚姻对夫妻双方之人身及财产之效力
第一节
一般规定
第一千五百三十二条
(夫妻平等)
一、婚姻以夫妻双方具有平等之权利及义务为基础。
二、家庭事务之管理权属夫妻双方所有,夫妻双方应以家庭幸福及彼此利益为前提,就如何共同生活达成协议。
第一千五百三十三条
(夫妻双方之义务)
夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。
第一千五百三十四条
(家庭居所)
一、夫妻双方应透过协议选择家庭居所,为此尤须顾及双方职业之需要及子女之利益,并致力确保家庭生活之完整。
二、夫妻双方均应住在家庭居所,但另有应予考虑之原因者除外。
三、如就定出或变更家庭居所未达成协议,则法院须在夫妻任一方提出声请时作出裁判。
第一千五百三十五条
(合作义务)
合作义务系指夫妻双方须互相支持及帮助,并就双方所建立之家庭共同承担生活上之固有责任。
第一千五百三十六条
(扶持义务)
一、扶持义务系指提供扶养及承担家庭负担之义务。
二、如事实分居不可归责于夫妻任一方,则在事实分居期间内仍须负扶持义务。
三、事实分居可归责于夫妻之一方或双方时,原则上仅由作为唯一过错人或主要过错人之一方对他方负扶持义务;然而,法院得基于衡平理由而例外规定由无过错或过错较轻之一方负扶持义务,为此尤其须考虑婚姻关系存续期之长短及他方对家庭经济所作之付出。
第一千五百三十七条
(承担家庭负担之义务)
一、夫妻双方按各自之能力共同负起承担家庭负担之义务,且任何一方均得透过运用其资源应付有关负担、做家务、照顾及教育子女之方式履行该义务。
二、夫妻之一方所承担之家庭负担超过按上款规定应由其负担之部分者,推定其放弃向他方要求给予相应补偿之权利。
三、夫妻任一方均得因对方未承担应负之上述负担,而要求直接收取由法院在对方之收益或收入中指定之部分。
第一千五百三十八条
(姓名权)
一、夫妻各自保留其本身之姓氏,亦可选择在其本身姓氏上冠以对方不超过两个之姓氏。
二、保留前配偶姓氏之人不得行使上款第二部分赋予之权能。
第一千五百三十九条
(鳏寡及第二段婚姻)
夫妻之一方曾冠以对方姓氏者,在鳏寡时仍保留该姓氏;如在再婚前声明保留该姓氏,则在再婚后亦保留之。
第一千五百四十条
(离婚)
一、在宣告离婚后,夫妻任一方如经前配偶同意,或经法院考虑其所提出之理由后作出批准,则可保留已使用之对方姓氏。
二、前配偶所作之同意,得以公文书、经认证之文书、在法庭缮立之书录或在负责民事登记之公务员面前作出之声明为之。
三、要求法院批准使用前配偶姓氏之请求,得在诉讼离婚之程序中提出,亦得在专为提出该请求而提起之程序中提出,即使在宣告离婚后亦然。
第一千五百四十一条
(以诉讼途径剥夺姓氏之使用权)
一、在夫或妻死后或在宣告离婚后,如一方仍保留他方之姓氏,且其使用严重损害后者或其家庭之精神利益,则可由法院剥夺前者使用后者姓氏之权利。
二、就剥夺姓氏之使用权具有正当性提出请求之人,在离婚情况下为前配偶,在鳏寡情况下为死亡配偶之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属及兄弟姊妹。
第一千五百四十二条
(从事职业或其它活动)
夫妻各自得从事任何职业或活动,无须对方同意。
第一千五百四十三条
(夫妻财产之管理)
一、夫妻各自有权管理其个人财产。
二、夫妻各自亦有权管理下列财产:
a) 其工作收入;
b) 其著作权;
c) 其在结婚后为家庭带来之共同财产或在结婚后以无偿方式取得之共同财产,以及以该等财产换取之财产;
d) 透过赠与或死因处分给予夫妻双方,而排除他方管理权之财产,但有关财产系计入他方之特留份者除外;
e) 作为工作工具供其专用而属他方个人拥有或共同拥有之动产;
f) 因他方身处远方或下落不明,又或基于其它原因而不能管理之共同财产或他方之个人财产,只要就该等财产之管理并无具足够权力之授权人;
g) 共同财产或他方之个人财产,但须获得他方透过委任而授予管理权。
三、属上款规定以外之其它情况,夫妻各自均具有正当性对双方之共同财产实施一般管理行为,而其它管理行为则仅在夫妻双方同意下,方得实施。
第一千五百四十四条
(管理措施)
夫或妻因某种原因而不能采取管理措施,且措施之耽搁会造成损失者,无权管理财产之他方得采取有关管理措施。
第一千五百四十五条
(银行存款)
不论采用何种婚姻财产制,夫妻各自均得以其个人名义在银行存款,并自由动用之。
第一千五百四十六条
(管理权之行使)
一、夫或妻按照第一千五百四十三条第二款a项至f项之规定管理共同财产或他方之个人财产时,无须提交管理报告,但须对故意作出之损害夫妻双方或他方之行为承担责任。
二、如夫妻之一方因获委任而管理共同财产或他方之个人财产,则适用委任合同之规则;然而,除另有订定外,管理财产之一方仅有义务就最近五年内所作之管理行为,提交报告及交出倘有之结余。
三、如夫妻之一方在无他方之书面委任下管理其无权管理之他方个人财产或共同财产,而他方知悉此事且无明示反对,则适用上款之规定;如有反对,则实施管理行为之一方须承担之责任与恶意占有人同。
第一千五百四十七条
(动产之转让或在动产上设定负担)
一、仅在夫妻双方同意下,方可转让由夫妻双方管理之共同拥有之动产或在其上设定负担,但属一般管理行为者除外。
二、夫妻任一方均具有正当性,以生前行为转让按第一千五百四十三条第一款及第二款a项至f项之规定有权管理之个人拥有之动产及共同拥有之动产,以及在其上设定负担,但属以下两款规定所指情况者除外。
三、仅在夫妻双方同意下,方可将下列动产转让或在其上设定负担:
a) 供夫妻双方在家庭生活中共同使用或作为共同之工作工具之动产;
b) 仅属夫或妻所有而非由其管理之动产,但属一般管理行为者除外。
四、如夫妻之一方未经他方同意,以无偿行为转让其有权管理之共同拥有之动产或在其上设定负担,则其所转让财产之价额或该等财产因被设定负担而减少之价额,须由其于共同财产中所占之半数承担,但属报酬性赠与或属依社会习惯而作出之捐赠者除外。
第一千五百四十八条
(不动产或商业企业之转让或在其上设定负担)
一、仅在夫妻双方同意下,方可将共同拥有之不动产或商业企业转让、在其上设定负担、将其出租或在其上设定其它享益债权,但不影响商法规定之适用。
二、仅在夫妻双方同意下,方可将家庭居所转让、在其上设定负担、将其出租或在其上设定其它享益债权。
第一千五百四十九条
(不动产租赁权之处分)
下列任一涉及家庭居所之行为,均须经夫妻双方同意:
a) 以承租人身分解除、单方终止或单方废止租赁合同;
b) 透过当事人双方协议,废止租赁合同;
c) 让与承租人地位;
d) 全部或部分转租或出借。
第一千五百五十条
(赠与及继承之接受‧遗产及遗赠之抛弃)
夫妻任一方均可作出下列行为,无须他方同意:
a) 接受赠与、遗产或遗赠;
b) 抛弃遗产或遗赠,但采用一般共同财产制者除外。
第一千五百五十一条
(配偶作出同意之方式及该同意之取代)
一、法律规定须获配偶之同意时,作出该同意之方式为法律对授权所要求之方式。
二、配偶无理拒绝作出同意或基于某种原因而不能作出时,得透过法院之批准取代之。
第一千五百五十二条
(授权及同意)
一、不论就夫妻之财产采用何种管理规则,夫妻任一方均得透过向他方授权,又或夫妻双方得透过互相授权,而赋予他方特别权力,就现在或将来之全部或部分之个人财产及共同财产,作出有偿之生前行为。
二、然而,涉及下列范畴之行为时,法律所规定之配偶同意须针对每一行为特别作出:
a) 家庭居所;
b) 作为工作工具之动产;
c) 遗产或遗赠之抛弃。
三、夫妻间之授权,可随时由任一方自由废止,且因任一方之死亡而终止,但不影响一般规则之适用;如夫妻双方均基于获得对方授权而授权予对方,则任一方之授权意思表示非有效或废止时,即导致他方之授权意思表示不生效力。
第一千五百五十三条
(死因处分)
一、夫妻之任一方均有权对其个人财产及其于共同财产中所占之半数作出死因处分,但不影响法律为保护特留份继承人而作出之限制。
二、处分标的为共同财产中之特定物时,仅给予行为相对人要求收取相当于该物价值之金钱之权利。
三、然而,属下列任一情况者,得要求给予原物:
a) 基于某种原因该物在处分人死亡时已完全属处分人所有;
b) 处分人之配偶已透过公文书或在其本身遗嘱内事先许可该处分;
c) 处分系由夫妻一方为惠及他方而作出。
第一千五百五十四条
(制裁)
一、对于违反第一千五百四十七条第一款及第三款、第一千五百四十八条、第一千五百四十九条及第一千百五百五十条b项之规定而作出之行为,应夫妻中未给予同意之一方或其继承人之声请,得予以撤销,但属本条第三款及第四款所规定之情况者除外。
二、撤销权得在声请人知悉有关行为后六个月内行使,但不得在作出该行为后满三年行使。
三、仅由夫妻之一方转让无须登记之动产或在其上设定负担时,如有关行为须经双方同意,则行为之可撤销性不得对抗善意取得人。
四、对于夫妻之一方在不具备正当性下转让他方之个人财产或在其上设定负担之行为,适用有关转让他人之物之规则。
第一千五百五十五条
(夫妻间之人身关系及财产关系之终止)
夫妻间之人身关系及财产关系,因婚姻解销或结婚被撤销而终止,但不影响本法典中有关扶养规定之适用。
第一千五百五十六条
(夫妻财产之分割)
一、夫妻间之财产关系终止后,及在其它基于第一千五百七十八条第四款之规定而须就因取得财产分享制所生债权之拥有人及债权数额进行确定、或须就共同财产进行分割之情况下,夫妻任一方或其继承人均可收回下列财产:
a) 属取得财产分享制者,其个人拥有之财产,但不影响有关因取得财产分享制所生债权之规定之适用,不论该方系享有此债权之人或债务人;
b) 属共同财产制者,其个人财产及其在共同财产中所占之半数。
二、下节之规定适用于待清偿之债务。
第二节
夫妻之债务
第一千五百五十七条
(设定债务之正当性)
一、不论夫或妻均可设定债务,无须对方同意。
二、为着确定夫妻之责任,夫妻设定债务之日以导致该债务成立之事实发生之日为准。
第一千五百五十八条
(由夫妻双方负责之债务)
一、下列债务由夫妻双方负责:
a) 结婚前后,夫妻双方或一方经他方同意而设定之债务;
b) 结婚前后,夫妻任一方为家庭生活之正常负担而设定之债务;
c) 婚姻关系存续期内,夫妻中管理财产之一方在其管理权力范围内为夫妻共同利益而设定之债务;
d) 夫妻任一方在从事商业活动中所设定之债务,但证明有关债务非为夫妻共同利益而设定,或夫妻间采用分别财产制或取得财产分享制者除外;
e) 按照第一千五百六十条第二款之规定而视为共同负责之债务。
二、属一般共同财产制者,夫妻任一方在结婚前为夫妻共同利益而设定之债务,亦属共同负责之债务。
三、不推定债务系为夫妻共同利益而设定,但法律另有规定者除外。
第一千五百五十九条
(由夫妻一方负责之债务)
下列债务由夫妻中相关之一方独自负责:
a) 夫妻任一方在未经他方同意下,于结婚前后设定之不属上条第一款b项及c项所指之债务;
b) 因犯罪而产生之债务及因可归责于夫妻中任一方之事实而须承担之损害赔偿、须接受之处罚、应作出之返还或应支付之诉讼费用或罚金,但有关事实仅涉及民事责任,且属上条第一款或第二款所规定之范围者除外;
c) 按第一千五百六十一条第二款之规定属非共同负责之债务。
第一千五百六十条
(附于赠与、遗产或遗赠上之债务)
一、夫妻之一方接受赠与、遗产或遗赠,即须独自对附于赠与、遗产或遗赠上之债务负责,即使系经他方同意而接受者亦然。
二、然而,如因所采用之财产制度而导致赠与、继承或遗赠之财产归入共同财产,则有关债务须由夫妻共同负责,但接受之人之配偶仍有权以该等财产之价值不足以应付有关负担为依据,而对债务之履行提出争议。
第一千五百六十一条
(附于特定财产上之债务)
一、附于共同财产上之债务,不论在财产成为共同财产之前或之后到期,均须由夫妻双方共同负责。
二、附于夫妻之一方之个人财产上之债务,由其独自负责,但该等债务系因取得有关财产之收益而生,且按照所适用之财产制度该等收益系视为共同财产者除外。
第一千五百六十二条
(承担由夫妻双方负责之债务之财产)
夫妻双方负责之债务,由下列财产承担:
a) 属取得财产分享制者,由夫妻各自之个人财产共同承担,如一方无个人财产或该财产不足,则以他方之财产补充承担;
b) 属分别财产制者,由夫妻各自之个人财产共同承担;
c) 属共同财产制者,由夫妻之共同财产承担,如无共同财产或该财产不足,则以任一方之个人财产连带承担。
第一千五百六十三条
(对夫妻共同负责之债务之优先支付)
属共同财产制者,共同财产先用以支付夫妻共同负责之债务,继而支付其它债务。
第一千五百六十四条
(承担由夫妻之一方独自负责之债务之财产)
一、对于由夫妻之一方独自负责之债务,须以该负债一方之个人财产承担,如采用共同财产制,则亦须以该一方在共同财产中所占之半数补充承担。
二、然而,负债一方之劳动收入及著作权,须与其个人财产同时用以承担债务。
三、因负债一方无个人财产及上款所指共同财产,又或该等财产不足,以致共同财产中之财产被指定查封,即须传唤非负债之一方以便其按诉讼法之规定声请作出法院裁判之分产,而在不作该声请时该等被查封之财产即被执行。
四、如按上款之规定宣告分产,则非负债之一方得在债务获清偿后六个月内,向法院声请重新采用原有之财产制度。
第一千五百六十五条
(因支付夫妻双方之债务而应在夫妻间作出之补偿)
一、夫妻双方负责之债务,如已单由其中一方之财产支付,则该方即成为共同财产之债权人,债权额为债务之总额;无共同财产或共同财产不足时,该方就其已清偿而超出其应清偿之部分成为他方之债权人。
二、为收取上款所指之债权,夫妻中拥有债权之一方等同于一般债权人。
三、仅由夫妻之一方独自负责之债务而以共同财产支付时,负债一方须向他方负责,以其个人财产将已由共同财产支付之债务金额偿还予共同财产;如负债一方无个人财产或该财产不足,则非负债一方就负债一方未偿还之债务金额成为共同财产之债权人。
四、然而,上款最后部分所指之债权仅在停止采用有关财产制度时方可要求清偿,但以上条第二款所指之财产偿还之债权部分除外。
五、仅由夫妻之一方独自负责之债务而以他方之个人财产支付时,非负债一方成为负债一方之债权人,债权额为前者所偿还之债务金额。
六、为收取第三款最后部分及上款所指之债权,夫妻中拥有债权之一方等同于负债一方个人之债权人。
第三节
婚姻协定
第一分节
种类
第一千五百六十六条
(婚前协定及婚后协定)
婚姻协定于结婚前订立者,属婚前协定,而于婚姻关系存续期内订立者,属婚后协定。
第二分节
婚前协定
第一千五百六十七条
(协定自由)
拟结婚之双方当事人得于婚前协议内自由订定婚姻财产制,既可从本法典规定之财产制度中选出一种,亦可在法律限制之范围内订定认为适合之财产制度。
第一千五百六十八条
(按照非约定之财产制进行分割)
一、除下条第二款所指之情况外,拟结婚之双方当事人得在婚前协议内以相互约束之方式约定,在基于一方死亡而解销婚姻之情况下,因该婚姻关系而进行之财产分割须按照一般共同财产制进行,而不论原先所采用何种财产制;上述之约定得附条件。
二、在清偿债务时,上款之规定不影响第三人之权利。
第一千五百六十九条
(自由原则之限制)
一、下列内容不得成为婚前协议之标的:
a) 对夫妻双方或第三人之继承作出规范,但属以下两条所规定之情况者除外;
b) 变更双方对子女之权利或义务,又或变更夫妻间之权利或义务;
c) 变更夫妻财产之管理规则;
d) 将第一千六百一十条第一款所列出之财产定为可由夫妻共同拥有之财产。
二、如结婚人在结婚时已有非由双方所生之子女,则即使该等子女已成年或亲权已解除,亦不得约定采用一般共同财产制,且不得将下列财产定为可由夫妻共同拥有之财产:
a) 结婚前夫妻各自拥有之财产;
b) 结婚后夫妻因继承或赠与而取得之财产;
c) 在婚姻关系存续期内以原有之个人权利取得之财产。
第一千五百七十条
(以遗嘱处分方式设立继承人或指定受遗赠人)
一、拟结婚之任一当事人,不论为惠及他方或第三人,均可于婚前协议中设立继承人或指定受遗赠人。
二、继承人之设立或受遗赠人之指定,虽属合法,仍仅具有遗嘱之性质。
三、婚前协议中,亦可载有与在当中作出之慷慨行为有关之归还条款或信托替换条款,但不影响该等条款须遵守之一般限制。
四、如有关婚姻未于一年内缔结,又或出现任何导致遗嘱处分失效之原因,则婚前协议中所作之继承人之设立及受遗赠人之指定即告失效。
第一千五百七十一条
(特留份继承人资格之放弃)
夫妻双方均愿意互相放弃作为对方特留份继承人之资格者,可于婚前协定中载明。
第一千五百七十二条
(订立婚前协定之能力)
一、具有结婚能力之人,即具有订立婚前协议之能力。
二、未成年人、禁治产人或准禁治产人,必须获其法定代理人或保佐人许可,又或在法院应其请求而给予批准以取代上述许可之情况下,方可订立婚前协议。
第一千五百七十三条
(因欠缺许可而产生之可撤销性)
婚前协议因欠缺许可或欠缺法院给予能取代该许可之批准而产生之可撤销性,仅得由无行为能力人、其继承人或有权给予许可之人在婚姻缔结后一年内主张;如婚姻在无行为能力终止后缔结,则该可撤销性视为已补正。
第一千五百七十四条
(婚前协议之方式)
婚前协议须以公证书订立,或在符合民事登记法律所规定之限制下以该等法律所规定之方式订立,方为有效。
第一千五百七十五条
(婚前协定之公开性及不可追溯性)
一、婚前协议仅在登记后,方对第三人产生效力;即使婚前协议已登记,对于在登记前已取得权利之第三人,协议中导致其受损之部分,仍不可对抗该人。
二、夫或妻之继承人不视为第三人。
三、婚前协议之登记,并不免除对须作物业登记之事实作物业登记。
第一千五百七十六条
(在结婚前废止或更改婚前协议)
一、拟结婚之双方当事人得在结婚前自由废止或更改婚前协议。
二、新协议须符合以上各条所规定之对形式及公开性之要求。
第一千五百七十七条
(婚前协定之失效)
未在作出协定后之一年内结婚,又或虽在一年内结婚但所缔结之婚姻其后被撤销者,婚前协议即告失效;在后一情况中,仍适用有关误想婚姻之规定。
第三分节
婚后协定
第一千五百七十八条
(范围及制度)
一、在婚姻关系存续期内,夫妻双方得透过婚后协议:
a) 更改婚前协议;
b) 订立首次之婚姻协议,尤其是为改用其它非候补财产制而订立之婚姻协议;
c) 更改已订立之婚后协议。
二、婚后协议自订立日起在夫妻间产生效力,任何相反之订定均属无效。
三、上分节之规定,经作出适当配合后,适用于婚后协议。
四、婚姻财产制因婚后协议而导致停止采用取得财产分享制时,须就因取得财产分享制所生债权之拥有人及债权数额进行确定,但所改用之制度为一般共同财产制者除外;如该协议导致停止采用共同财产制,则须就共同财产进行分割;如属将取得共同财产制改为一般共同财产制或将一般共同财产制改为取得共同财产制之情况,则无须进行财产分割。
五、对因取得财产分享制所生债权之拥有人及债权数额进行确定,以及对共同财产进行分割,均可透过非诉讼途径处理,亦可透过司法上之财产清册程序处理。
第四节
财产制度
第一分节
一般规定
第一千五百七十九条
(候补财产制)
在无婚前协议,或该协议失效、非有效或不产生效力之情况下缔结之婚姻,视为采用取得财产分享制。
第一千五百八十条
(概括援引澳门以外之法律、已废止之法律或地方风俗习惯)
不得以单纯概括援引澳门以外之法律、已废止之法律规定、或地方风俗习惯之方式,定出全部或部分之婚姻财产制之内容。
第二分节
取得财产分享制
第一千五百八十一条
(适用之规定)
夫妻选用之财产制为取得财产分享制或此制度被候补适用时,应遵守以下各条之规定。
第一千五百八十二条
(内容)
一、采用取得财产分享制时,夫妻各自对结婚前或选用该财产制前属其所有之财产及其后基于任何原因而取得之财产具拥有权及收益权,并得自由处分之,但属法律规定之例外情况则不可自由处分。
二、停止采用取得财产分享制时,为着使夫妻各自在该制度之有效期内所增加之财产相等,财产增加数额较少之一方有权从他方财产所增加数额与其本人财产所增加数额之差额中取得一半,此权利为因取得财产分享制所生之债权。
三、为着确定上款所指之夫妻各自增加之财产,仅计算按以下各条规定被视为供分享财产范围之财产及有价物。
四、夫妻就更改第二款所指比例所作之任何约定,均属无效。
五、夫妻各自拥有之财产,不论是否构成供分享之财产,均视为其个人财产。
第一千五百八十三条
(供分享财产)
夫或妻之供分享财产为:
a) 在取得财产分享制存续期内以其劳动取得之收入;
b) 由其在取得财产分享制存续期内取得而不为以下各条规定或特别法所排除之财产。
第一千五百八十四条
(在取得财产分享制存续期内取得但不属供分享范围之财产)
一、夫或妻在取得财产分享制存续期内取得之下列财产或有价物,均不属供分享范围:
a) 因继承或赠与而取得之财产,但法律规定之例外情况除外;
b) 因结婚前或选用取得财产分享制前之个人权利而取得之财产;
c) 因拥有不属供分享范围之个人财产而取得之不可视为该等财产之孳息之财产;
d) 因针对其人身或针对其不属供分享范围之财产之事实而透过应收之赔偿而取得之财产;
e) 因其本人之人身保险或其不属供分享范围之财产保险而有权取得之财产。
二、下列物品亦不属供分享范围:
a) 夫或妻之个人专用之衣物及其它用品,并包括其证书及信函;
b) 属夫或妻之本身家庭之低经济价值纪念物。
三、为取得财产或为履行由所获之赠与财产或继承财产而产生之负担,曾以供分享财产之部分作出有关支付者,因该支付而产生之可要求向供分享财产给予相应补偿之权利,不受以上两款规定所影响。
第一千五百八十五条
(因结婚前或选用取得财产分享制前之个人权利而取得之财产或因拥有不属供分享范围之财产而取得之财产)
一、为着上条第一款b项规定之效力,下列者尤其视为因结婚前或选用取得财产分享制前之个人权利而取得之财产:
a) 因对在上述日期前已存在但在该日期后分割之未清算财产拥有权利而取得之财产;
b) 取得时效所根据之占有在上述日期前已开始者,透过此时效之完成而取得之财产;
c) 在上述日期前以保留所有权之买卖形式买入之财产;
d) 优先权所根据之状况在上述日期前已存在者,透过行使此权利而取得之财产。
二、为着上条第一款c项规定之效力,下列者尤其视为因拥有不属供分享范围之个人财产而取得之财产:
a) 在不属供分享范围之财产上之添附物,但不影响第一千五百九十条规定之适用;
b) 从拆除或损毁不属供分享范围之财产而得之物料;
c) 以不属供分享范围之财产之所有人身分而取得之埋藏物部分;
d) 因不属供分享范围之债权证券或其它动产有价物而取得之赎回溢价金,以及因上述财产所生之认购权而取得之证券或有价物。
第一千五百八十六条
(经营商业企业之收益)
一、如将经营不属供分享范围之商业企业所得之收益再投资在企业中,则有关收益仍不属供分享范围,但须作出应有之补偿。
二、如投资系为维持企业之收益能力所必需,则无须作出任何补偿。
第一千五百八十七条
(以不属供分享范围之财产换取之财产)
下列财产亦不属供分享范围之财产:
a) 透过直接交换之方式以不属供分享范围之财产换取之财产;
b) 转让不属供分享范围之财产而得之价金;
c) 以夫或妻之不属供分享范围之金钱或有价物取得之财产。
第一千五百八十八条
(取得不属供分享范围之未分割财产之部分)
一、如夫或妻以共有人之身分取得未分割财产之一部分,则只要在该取得前有关财产中已属其所有之部分不属供分享范围,该取得之部分亦不属供分享范围;但如该取得系以属供分享范围之财产作为给付,则须向供分享之财产作出补偿。
二、然而,如为取得上款所指之未分割财产之一部分而动用之供分享财产之价额超过该财产总值之一半,或超过现被该取得一方拥有部分之总值之一半,则有关财产应归入供分享范围,但仍须作出应有之补偿。
第一千五百八十九条
(以供分享之金钱或财产及以不属供分享范围之金钱或财产取得之财产)
一、财产之一部分系以夫或妻之供分享之金钱或财产取得,另一部分则以不属供分享范围之金钱或财产取得时,如以前者所作给付之价值系等同或高于以后者所作给付之价值,则所取得之财产须归入供分享范围;反之,则不属供分享范围。
二、然而,在上述取得财产之一方之两类财产间仍须作出应有之补偿。
第一千五百九十条
(改善物)
一、在任何情况下,以供分享之有价物或财产,为不属供分享范围之财产而作出之改善物、非本质构成部分、任何建筑物或种植物,或以不属供分享范围之有价物或财产为供分享财产而作出之上述各物,均归入主物所属之财产范围,但仍保留要求作出补偿之权利。
二、然而,如改善物、非本质构成部分、建筑物及种植物在与主物结合之时所具有之价值超过主物所具有之价值,则上述各物应与主物一并归入为作出该等物而使用之财产或有价物所属之财产范围,但仍保留要求作出补偿之权利。
三、以供分享之财产为不属供分享范围之财产作出之改善物,如系为维持或保存该等不属供分享范围之财产所必需,则无须就所作之开支作出任何补偿。
第一千五百九十一条
(归入供分享财产之赠与财产或遗嘱处分财产)

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经验法则在事实认定中的作用

陈冲


一、 案情简介
李某生前系某村电工,受用电站委托负责至农户家按月收取电费。李某于2002年2月遇车祸身亡。李某家人在清理其遗物时,发现大量本村农户的电费发票,接替李某担任电工的林某在清理李某的电工箱时,又发现大量农户的电费发票,电费发票总额计10多万元。村委会、用电站在协助李某家人向农户催收发票所载明的电费时,遭农户拒绝。农户反映电费均已逐月交付李某,李某每次收取电费均记帐,有时给电费发票,有时不给电费发票。其中村民孙某电费发票总金额为2600多元,时间从1994年至2001年12月,跨度为8年。李某家人遂向法院起诉,要求孙某返还垫付电费2600多元。孙某庭审抗辩已按月足额支付电费,不存在李某为其垫付电费事实。
二、 案件处理中的分歧意见
本案争议焦点在于李某生前为孙某垫付电费2600多元事实是否存在,两种意见针锋相对:
第一种意见认为,原告持有用电站开具的电费发票,说明李某生前已将电费交用电站,孙某对电费支付给李某事实应负证明责任,现孙某不能证明,应认定存在李某为孙某垫付电费事实。
第二种意见认为,李某为孙某垫付8年电费,明显违背常情,原告当对此进行举证,原告不能证明,应认定垫付电费事实不存在。
笔者同意第二种意见。原告主张李某为孙某垫付8年电费,孙某未支付分文给李某,这一主张明显违背事实认定者(法官)的认知,违背经验法则,对此不应予以认定。
三、 经验法则在事实认定中的作用
法官适用法律的前提和基础,是对案件事实的认定。法官对案件事实的认定,对证据的分析和判断,各国立法均采自由心证主义。即法律对证据能力、证据证明力预先不作规定,证据的取舍、证据证明力的大小由法官凭借良心和理性加以自由判断。这种自由判断应以经验法则为基础,因为任何待证事实的确立不能有悖于事物的常理,否则不能认为获得了正确的心证。简言之,法官的自由心证不得违背经验法则。
经验法则是人们在长期生产生活实践中所形成的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则,是人类长期生产生活实践中形成的客观存在的不成文法则。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分。
经验法则在事实认定中的作用主要表现在:决定证据能力的大小、决定证据证明力的大小以及在推理中的作用。上述案例主要体现了经验法则在推理中的作用。案件的事实往往不是凭单一证据而得以证实,通常是通过一组证据,其中包括能够直接作为认定事实根据的直接证据以及凭借本身价值并不能直接作为认定事实根据的间接证据。因此,对事实的认定,无论采用直接证据还是间接证据来判断有关证据与待证事实之间是否存在关联性以及实质上的证明价值,都必须借助于特定的推理过程,尤其是间接证据或间接事实之间更是如此。这种推理过程无不以经验法则为基础,因为任何法律事实的确认不能有悖于事理,不能违背经验法则。
本案中李某生前系受用电站委托收取电费的电工,按农村电费收费习惯,电工每月持用电站开具的农户电费发票,至农户家中收取上一个月电费,电费发票和电费同时交付,电工同时抄表确定本月电度数。按习惯,农户交付电费的依据即是持有电费发票。本案中原告即是依此逻辑来推理的。孙某如交付电费,孙某即持有电费发票,现孙某家电费发票在李某处,推定孙某未交付电费,由此证明孙某家电费是由李某垫付的。此推理是符合逻辑的:(A→B)∧-B→-A。但此推理成立,则意味着李某为孙某垫付了8年电费2600多元。这一结论,又明显违背了法官的认知。本案孙某家境宽裕,而李某仅是一个月收入仅几百元的村电工,李某为孙某长达8年垫付电费而不向孙某索取,这是违背常理的。从案情看,同时意味着李某总计为全村农户垫付电费10多万元事实成立,这更违背常理,作为李某根本无此资力。原告方推理结论为什么出错?不是形式逻辑有问题,而是推理前提有问题。推理前提A→B不是必然性的,而是或然性的。孙某交付电费,除孙某持有电费发票情形,还存在另一种情形,那就是李某根本未交付孙某电费发票。哪一种情形存在的可能性大?这需要法官以经验法则和生活常理来加以判断。本案合乎常理的解释是李某收取电费后未按惯例交付发票,孙某交付电费后未按惯例索要发票,不存在李某为孙某垫付电费事实。
经验法则系对于过去经验进行不完全归纳的产物,反映的是一种盖然性命题。依经验法则盖然性程度分,有盖然性极高以致近乎必然的,也有盖然性较高而具有可能性的,还有盖然性平平的,盖然性程度参差不齐。经验法则应承认偶然性的存在。为了克服这种偶然性所带来的事实认定错误,就应当允许当事人予以反驳和质疑。在诉讼程序上,要求对推定和司法认知这些与经验法则紧紧相关的证据方式设置一种质疑机制。如有相反证据,应允许例外存在。就本案而言,原告如就垫付8年电费作出合理解释并有相关证据予以证实,应认定违背常理事实的存在。如孙某家多年外出无可收取,或孙某家特别贫困,多年索要有证据证实,本案原告主张事实亦应得到法官心证确立。

于朝印 山东经济学院



关键词: 商业信托/法律主体/地位
内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式,商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题,在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用,应当逐步规定商业信托的法律主体地位,这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。


源于英国中世纪的信托,起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益(use)制度,信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展,主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国,商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%,商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11.6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用,在美国对商业信托已有四代立法进行调整。(注:美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代:第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法;第二代包括1960年代制定的成文法;第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法;第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。(参见:Robert H.Sitkoff.Trust as"Uncorporation":A Research Agenda[J].University of Illinois Law Review,Vo.31,2005:38.))现在美国有多个州制定有成文法商业信托法(注:较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。(参见:Prefatory Note,Uniform Statutory Trust Entity Act,2009.)),并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例,可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值,使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透,大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家,真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国,证券投资基金、资产证券化的出现与发展,使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛,但是,商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此,探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

(一)商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系,商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为,商事信托(commercialtrust)指的是实施了议定交换的信托,与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成:养老金信托和投资信托,投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型,信托契约法下的公司信托,监管服从信托(包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托)[2]。

另外一位学者Steven L.Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出,在无偿信托(gratuitous trust)中,把财产转移到信托的一方(委托人,settlor)不收取补偿。与此不同,商事信托中的委托人,通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益,以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此,商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约(Trust Indentures)、信托契约(Deeds Of Trust)、共同基金、不动产投资信托(REITS)、金融资产证券化投资信托(FASITS)等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的,不过,Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动,在传统信托与商业信托之间很难划清界限;另一种是组织起来从事商业活动的商业信托(businesstrust)[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看,前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托,委托人无偿转移财产时为无偿信托,尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分,把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类,基本上可以确定的是,商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托(common law businesstrust)和成文法商业信托(statutory business trust)。普通法商业信托,也称“马州信托”,是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用,而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性,而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为,商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托,并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出,两种商业信托的设立依据虽然不同,且后者有取代前者的趋势,但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家,商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国,对如何划分商事信托与民事信托有三种观点:目的说、行为说及身份说。目的说认为,为了个人或家庭目的之信托为民事信托,为企业经营等商事目的之信托为商事信托;行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托;身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下,大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分,相对于美国学者对商事信托的界定,只能说具有学理上意义。其次,因为没有相应的信托文化背景,商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托,把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大,但要把它定性为美国学者所说的商业信托,则勉为其难。因为在中国,不管是在理论上还是实践中,几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

(二)商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是:一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排,该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。(注:Hecht v.Malley,265 U.S.144(1924).)在State Street Trust Company&others v.JohnL.Hall&others案中对商业信托也进行了类似的界定:它是通过信托声明建立的商事组织,多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式,籍此财产转移给受托人持有,并由受托人为了受益人管理财产,受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。(注:State Street Trust Company&others v.John L.Hall&others311 Mass.299;1942 Mass.)

在其他的判例中,对商业信托的界定,法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109(a)的规定,只有“人(person)”才能成为债务人。101(41)所界定的人包括“公司”,101(9)(A)(v)所界定的公司包括“商业信托”。因此,根据《破产法》规定,商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为,联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”,于是,一些法院认为,如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v.Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案,一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”:(1)商业功能;(2)财产所有权为受托人持有;(3)集中管理;(4)存续的持续性;(5)利益的可转移性;(6)有限责任。而另外有些法院则认为,“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的,而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中,结合其他法院运用的要素,认为商业信托的主要特征为:(1)建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动;(2)信托是由一群投资者建立,投资者向企业出资并期望对其投资获得回报;(3)信托是根据州法创建的;(4)在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为,认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上,并且“探查应当集中于信托文件和所有事实,而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip.Trust of Eastern Air Lines,Inc.一案中,第二巡回法院认为,根据《破产法》,在结构金融交易中创建的信托,不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空,以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为,创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为,信托的设立不是商事交易,而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看,可以非常明显地看出,它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定,本文认为,商业信托是商事信托的一种具体形式,在本质上,有偿性是商业信托与传统信托的根本区别;在形式上,组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化,然而,商业信托毕竟是对传统信托的超越,它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

(一)商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸,它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”,在英美法系,信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构,现代商业信托中虽然也存在三方关系架构,但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移,而是建立在有偿性的基础上。