对离任法官、检察官任职回避制度的探讨

文/曹全南、邵永兴


在80年代中期，中国律师制度恢复之初，在人们对律师职业的陌生和神秘中中国律师从无到有，队伍日益壮大。敢为天下先的律师界前辈大多是服从组织调动来自公、检、法的干警。随后一批批政法院校毕业的中专生、大专生、本科生加入了律师的行列，而今律师队伍中法学硕士、博士大有人在。律师在中国已不再是一个神秘的职业。
修正后的《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官作出了任职回避规定。《法官法》规定：“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。 法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 《检察官法 》规定：“检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 这一任职回避规定使早期从法院、检察院调入律师事务所的律师及部分近年来现已从事律师职业的原法官、检察官在原任职地继续执业发生了现实和法律的冲突而遇到法律障碍。而修正后的《律师法》只规定了曾担任法官、检察官的律师从离任后二年内不得担任诉讼代理人或辩护人，并没有对已担任律师的离任法官、离任检察官的任职回避作出进一步的限制。
《法官法》、《检察官法》及《律师法》对法官、检察官离任后二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的规定是一致的，但法官、检察官离任后二年内如果不以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人？《法官法》及《检察官法》对此却无明确规定。如果可以，这一任职回避规定形同虚设。《法官法》、《检察官法》对法官、检察官在离任二年后不得在原任职地担任诉讼代理人或者辩护人的进一步执业限制又没有“以律师身份”的外延设定。法官、检察官离任二年后如果以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人？如果不可以，《法官法》、《检察官法》与《律师法》显然存在着部门法之间法律与法律的冲突。从法不禁止即为合法的逻辑来推论，法官、检察官离任后二年内只要不以律师身份可以担任诉讼代理人或者辩护人，法官、检察官离任二年后以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人应当可以。如能这样理解，法官、检察官只要离任二年内不担任律师，离任二年后担任律师，则可彻底规避任职回避规定。由此，《法官法》、《检察官法》的任职回避制度在在逻辑上使人不可理解。如何解决《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官所作出的任职回避规定存在的诸多立法缺陷，如何正确理解和规范离任法官、离任检察官的任职回避规定，还急待于立法的修改或立法解释、司法解释的出台。
《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官的任职回避规定的立法本意一、是保障司法公正，防止离任法官、离任检察官因其原任职务而影响法院、检察院依法履行职责，彻底杜绝人情案、关系案；二、是确保法官队伍和检察官队伍的稳定。其立法本意无可厚非。然而，中国律师制度的历史遗留了中国特色的历史问题，片面地以现实需要解决现实问题背离了历史唯物主义。50年代及80年代一大批服从组织需要离开公、检、法转而从事律师职业的老律师们开创和恢复了中国律师制度的新时代，他们离任至今已有十几年、几十年，其原任职务对原任法院、原任检察院依法履行职责的影响已随岁月而流逝。因为十几年前、甚至几十年前担任过法官、担任过检察官而推断他们可能影响司法公正在事实上也是没有充分理由的。不分情形地对他们作出永久性的任职回避规定违背了当代中国律师的发展史。
法官、检察官离任后担任律师的其他情形各有不同。其他情形主要有四类：（1）法官或检察官离休、退休转而从事律师职业；（2）因个人价值取向的原因或其他原因从法院或检察院辞职转而从事律师职业；（3）因违纪、违法被法院或检察院辞退、开除转而从事律师职业；（4）原任法官或检察官因组织需要而调离法院或检察院从事其他职业，然后再转而从事律师职业。对于上述四类情形的原任法官、检察官作二年的任职回避规定，不分地域地限制离任法官、离任检察官在二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人对保障司法公正及保证法官、检察官队伍的稳定无疑有着十分重要和深远的意义。但该规定对离任法官、离任检察官不以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的情形未作限制规定笔者认为是立法的疏漏。《法官法》、《检察官法》进而对法官、检察官离任二年后在原任职地的任职回避作出了无限期的永久性限制规定，笔者认为是欠合理的。我国目前对法官、检察官终身荣誉及终身待遇问题在短期内还难以解决，在任法官、在任检察官并不享受高于其他职业的特殊待遇。因为担任过法官、检察官而永久性地限制其在原任职地不得担任诉讼代理人或辩护人，其所享受到的权利和其所承担的义务有失平衡。离任法官、离任检察官的专业知识及特长一般仅局限于法学领域，离任后最能发挥其才华的职业是担任律师。知识财富的充分利用无论对其本人或对社会都是具有积极的意义。目前在职律师中曾经担任过法官、检察官的有相当多的人数，如果他们不得在原任职地担任诉讼代理人或辩护人，他们要么背井离乡，要么放弃律师职业。如何客观公正地看待曾经担任过法官、检察官的现任律师依法执业的问题？如何充分利用离任法官、离任检察官的专业知识资源？在现实和法律相冲突、法律与法律相冲突的情况下，对《法官法》、《检察官法》任职回避制度的理解适用及其合理性的探讨、研究有着十分迫切的现实意义。
笔者认为，设定一个合理的任职回避期限远比无度地终身限制来得理性和科学。对“因组织需要调入律师事务所担任律师的律师”在任职回避规定中应当予以例外。对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的，以“例外”排除对他们的任职回避限制有利于客观公正地解决历史遗留问题。法官、检察官因工作需要调入律师事务所担任律师是50年代或80年代特定历史时期的历史产物，这种工作调动早已成为历史而一去不复返。因此，以“例外规定”排除对曾担任过法官或检察官后因组织需要调入律师事务所担任律师的任职回避限制对现行制度不会造成新的影响。其他四类情形如不加任何任职限制对司法公正有着现实的负面影响，应受一定的任职回避限制。但该四种情形均不符合“因组织需要调入律师事务所担任律师”的例外条件，因此对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的情形规定为例外不会造成《法官法》、《检察官法》体系上的混乱。
《法官法》、《检察官法》与《律师法》是等级层次效力平行的部门法，从法学原理审视，该三部法律均不应具有溯及继往的效力。因此，在理论上《法官法》、《检察官法》的任职回避规定不能对该法律生效之前已经从事律师职业的离任法官、离任检察官加以约束。但在此之前，最高人民法院于2000年1月31日规定： 审判人员及法院其他工作人员离任二年内不得担任诉讼代理人或者辩护人，离任二年后以对方当事人提出异议为前提，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。最高人民检察院于2000年7月17日规定：检察人员离任后两年内，不得担任诉讼代理人和辩护人。而对检察官离任二年后的任职回避未作进一步规定。因而，《法官法》、《检察官法》生效前离任的法官、检察官其任职回避应当适用该两项司法解释的规定，但对该两项司法解释所能够溯及的范围以前已经离任的法官、检察官以任职回避规定加以约束应当是没有充分法律根据的。对离任法官、离任检察官任职回避限制年限应当如何假定？笔者认为以5-10年为限，超过10年只是一种“司法公正”的摆设而无实际意义。在已有2年内不分地域的任职回避限制的前提下，对其在原任职地再加3年职业限制（在原任职地的任职回避限制年限为5年）。即“法官从人民法院离任后5年内，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” “检察官从人民检察院离任后5年内，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”如果将离任法官、检察官在原任职地的职业回避规定作出有期限的限制，那么对“因组织需要调入律师事务所担任律师”的历史遗留问题已经得到解决而不需作例外规定。
对离任法官、离任检察官任职回避限制年限过短难以体现任职回避制度的实际作用，无期限地永久性限制缺乏公平、理性和科学。社会关系的联结千丝万缕，可能影响司法公正的情形错综复杂。没有担任过法官、检察官的律师与法院、检察院也可能产生种种联系。根据一般的经验，法官、检察官离任5年后对原任职法院、检察院的影响已基本消除，即使其在原任职部门还有一定的影响，但此种影响与其原有权力已无直接的必然关系。以受到5年职业回避限制为代价跳槽从事律师职业的法官、检察官在现实生活中几乎不存在，以5年为限的有期限职业回避制度不会造成法官队伍、检察官队伍的不稳定。对因一般违法违纪被辞退、开除的法官、检察官5年后已足以使其思过，因违法犯罪受到刑事处罚的《律师法》已作不得担任律师的禁业规定。离退休法官、检察官离退休后经过5年年事已高，其原有影响已基本消除，且律师注册有70岁的年龄限制。
从《法官法》、《检察官法》任职回避规定的立法目的出发，兼顾部门法的协调统一，以服从保障司法公正为根本宗旨，笔者认为对法官的任职回避可规定为：“法官从人民法院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。 法官从人民法院离任后5年内，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 对检察官的任职回避可规定为：“检察官从人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后5年内，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 对律师任职规定可统一为：“ 曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。曾担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后5年内，不得担任原任职法院或原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”取消离任法官、离任检察官任职回避规定中“以律师身份”的外延设定，使离任法官、离任检察官任职回避规定的内涵更为全面和合理。
法官、检察官任职回避制度的建立是当代法制的一大进步，而对这一制度的不足进行批判性的研究更有利于这一制度的进一步完善。中国律师制度的今天离不开50年代、80年代原任法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的敢为天下先的老律师们的默默奉献。吃水不忘挖井人，对50年代、80年代因组织需要调入律师事务所担任律师的前辈以任职回避规定限制其在原任职地从事律师职业我们无法向历史交代。对法官、检察官无度地禁锢并不能从根本上优化法官队伍和检察官队伍，最高人民法院在优秀律师中选拔和招聘法官的尝试虽未如意，但使从事法官、检察官职业成为优秀律师的追求才是我们的目标，当有一天把律师从业经历作为法官、检察官的任职条件写进我国的法律，这才是我们梦中的里程碑！

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上海市人大常委会


上海市人民警察巡察条例（修正）
上海市人民代表大会常务委员会


（1993年7月7日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据1997年10月21日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议《关于修改〈上海市人民警察巡察条例〉的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为维护社会秩序、公共安全和市容环境整洁，保障公民人身权利和公私财产不受侵犯，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 市和区、县公安机关设立巡察部门，负责本辖区道路、广场上的巡察工作。
政府有关职能部门应当依法配合公安巡察部门开展巡察工作。
第三条 各级政府指定的机构在辖区内协调本条例的实施。

第二章 公安巡察部门的职权
第四条 公安巡察部门的职责：
（一）在道路、广场范围内：
1、维护治安秩序和公共安全；
2、维护交通秩序；
3、维护市容环境整洁和市政公用设施的完好；
4、维护经济管理秩序。
（二）参加突发性灾害事故救援工作，救助急需帮助的人。
（三）依法由公安巡察部门履行的其他职责。
第五条 公安巡察部门对本条例第三章所列的行为，有权作出警告、二百元以下罚款和没收财物的行政处罚；有权采取查扣财物和吊扣一个月以内驾驶证或者车辆牌证的行政强制措施。
超出前款所列权限的，应当依法报送或者移送有关部门处理，需要公安巡察部门协同处理的，公安巡察部门应当予以配合。
对肇事、肇祸的精神病人、危及本人或者他人安全的醉酒人、流浪乞讨或者露宿街头的人，应当送交附近的公安派出所处理。
第六条 执行巡察任务的人民警察（以下简称巡警）在执勤时，应当穿着警服，佩戴巡警标志。
第七条 巡警在执行本条例时，应当严格遵守法纪，秉公执法。徇私舞弊、索贿受贿、枉法裁决的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三章 违法行为与处罚
第八条 有下列行为之一，尚不够刑事处罚的，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，处十五日以下拘留或者警告，可以单处或者并处二百元以下罚款：
（一）结伙斗殴、寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动的；
（二）造谣惑众，煽动闹事的；
（三）谎报险情，制造混乱的；
（四）殴打他人，造成轻微伤害的；
（五）胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的；
（六）利用封建迷信手段，扰乱社会秩序的；
（七）非法贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具的；
（八）非法携带枪支、弹药或者有其他违反枪支管理规定行为的；
（九）倒卖车票、船票、机票、文艺演出或者体育比赛入场券及其他票证的；
（十）偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的；
（十一）哄抢国家、集体、个人财物的；
（十二）敲诈勒索公私财物的；
（十三）故意损坏公私财物的；
（十四）拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的。
第九条 有下列行为之一，尚不够刑事处罚的，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养：
（一）进行赌博活动的；
（二）出售、出租淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。
第十条 有下列危及道路、广场等场所公共安全行为之一的，责令其立即改正，可以对施工单位处二百元以下罚款：
（一）施工现场未设置地面安全防围设施或者未保持完好的；
（二）高空作业时，未按规定搭设安全防护棚、网等安全装置或者未设置安全警告标志的；
（三）夜间或者遇雨雾视线不清时，施工现场未设置警告灯的；
（四）施工现场车辆、行人出入口沟槽处未设置跨槽通道和适应车辆、行人正常通行的便道，或者对沟井坎穴不设置覆盖物的；
（五）沿街设置的广告牌、招牌、霓虹灯、遮阳棚以及其他设施安装不牢固的。
在高空向下抛扔杂物的，对行为人可处二百元以下罚款或者警告。
第十一条 违反规定携犬在道路、广场上活动的，对携犬人处二百元以下罚款。
第十二条 非法销售烟花爆竹的，对个人按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告；对单位、个体工商户处一万元以下罚款。
违反规定燃放烟花爆竹的，对个人处二百元以下罚款或者警告；对单位、个体工商户处五千元以下罚款。
第十三条 在禁止临时停车的地方停车的，对机动车驾驶员处五元罚款。
在禁止停放车辆的地方停放车辆的，对非机动车驾驶人处五元罚款；对机动车驾驶员处五元罚款，可以并处吊扣一个月以内驾驶证。
第十四条 有下列行为之一的，处五元罚款，对机动车驾驶员可以并处吊扣一个月以内驾驶证：
（一）穿越红灯或者不按箭头灯信号规定通行的；
（二）违反禁令标志或者指示标志的；
（三）骑自行车违反规定带人的；
（四）非机动车违反规定在人行道或者机动车专用道上行驶的；
（五）骑坐或者钻、跨交通隔离设施的；
（六）驾驶无牌无证非机动车的。
第十五条 有下列行为之一的，责令行为人限期改正，处五十元以下罚款或者警告：
（一）未经主管部门批准占用道路摆摊、堆物、搭棚、盖房或者设立停车场、点的；
（二）虽经主管部门批准占用道路，但擅自扩大占路面积或者超过批准期限的。
未经主管部门批准擅自挖掘道路的，责令行为人限期恢复原状，处二百元以下罚款或者警告。
第十六条 有下列行为之一的，责令行为人限期改正，可以处二百元以下罚款：
（一）在道路、广场及其边沿擅自设置广告的；
（二）经批准设置的霓虹灯、招牌、画廊、广告栏、遮阳棚等未保持整洁、完好的；
（三）在建筑物、构筑物、树木、雕塑及其他公共设施上涂写、刻画或者擅自张挂、张贴宣传品的。
在道路、广场上吊挂、晾晒物品的，可以处二十元以下罚款。
第十七条 各种车辆装载货物散落、飞扬、流漏的，责令其立即清除，对车辆驾驶员处五元罚款，可以并处吊扣一个月以内驾驶证；对使用车辆的单位或者个人按污染面积每平方米处五元罚款。
第十八条 有下列行为之一的，责令行为人立即清除，可以处二百元以下罚款：
（一）沿街单位和个体工商户在责任区内未保持环境卫生整洁的；
（二）焚烧树叶、垃圾、杂物的；
（三）各种车辆在保养、维修、冲洗后不及时清理场地的；
（四）乱倒垃圾、污水、粪便的。
随地吐痰、便溺或者乱扔废弃物的，责令行为人立即清除，可以处二十元以下罚款。
第十九条 埋压、圈占或者损毁消火栓及其他消防设施的，处一百元以下罚款或者警告。
第二十条 有下列行为之一的，处五十元以下罚款或者警告：
（一）故意损毁、拆除或者擅自移动市政公用设施，尚不够刑事处罚的；
（二）擅自设置、移动、损毁路牌、交通标志、标线、隔离护栏等交通安全设施的；
（三）折损花卉、树木或者践踏绿地、花坛的。
第二十一条 有下列行为之一的，处一百元以下罚款：
（一）出售迷信品的；
（二）倒卖、兜售免税购物凭证的；
（三）非法买卖国库券、汽油券以及其他有价证券的；
（四）在车站、码头、机场强行为旅客介绍住宿、搬运行李的。
非法买卖外汇、金银或者金银制品的，依法予以查扣，强制收兑收购，可以并处非法买卖的外汇、金银及其制品等值以下罚款，或者单处没收。
第二十二条 残疾人违反规定驾驶残疾人专用车的，处五十元以下罚款。
非残疾人驾驶残疾人专用车从事营业性载客、载货的，处五百元以下罚款。
以两轮摩托车非法从事营业性载客的，处五百元以下罚款，可以并处吊扣一个月以内驾驶证或者车辆牌证。
第二十三条 本章所列行为，有非法取得的财物或者违禁品的，应当予以没收。
第二十四条 本章所列行为，造成财产损失或者人身伤害的，由行为人赔偿损失或者负担医疗费用。

第四章 处罚程序
第二十五条 警告、五十元以下罚款或者查扣财物，由巡警当场执行。
五十元以上二百元以下罚款、没收财物或者吊扣一个月以内驾驶证、车辆牌证，由区、县公安巡察部门作出书面裁决。需要赔偿损失的，区、县公安巡察部门应当通知有关部门或者有关人员。
十五日以下拘留、二百元以上罚款、强制收兑收购，由区、县公安巡察部门依法报送或者移送有关部门裁决。
第二十六条 公安巡察部门或者巡警在执法时，必须遵守下列规定：
（一）决定行政处罚或者采取行政强制措施时，应当出具公安机关统一印制的决定书；
（二）收缴罚款和没收财物时，应当出具市财政部门统一制发的收据；
（三）应当告知当事人法律、法规规定的诉权。
第二十七条 罚款和没收的财物全部上交国库。
第二十八条 当事人对公安巡察部门作出的行政处罚或者行政强制措施不服的，可以在接到决定书之日起五日内向区、县公安机关申请复议，区、县公安机关应当在接到复议申请书之日起五日内作出裁决；不服区、县公安机关复议裁决的，可以在接到复议裁决书之日起五日内向人民法
院起诉。
当事人对其他有关部门作出的行政处罚决定不服的，依照有关法律、法规的规定处理。

第五章 附 则
第二十九条 本条例的具体应用问题由市公安局负责解释。
第三十条 本条例自1993年10月1日起施行。



1993年7月7日