知识产权与法律冲突/李振纲

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:58:03   浏览:9829   来源:法律资料网
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知识产权与法律冲突 

  李振纲

  

知识产权领域存在法律冲突  
  知识产权领域内的法律冲突是指,对于同一项知识财产,在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下,它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律适用问题。

  我国过去不承认知识产权领域存在法律冲突。这是因为我国当时未加入国际知识产权保护体系,在学术上也有受前苏联影响的因素。80年代中期以后,我国较多的学者开始注意到知识产权国际保护的法律冲突问题。

  在世界性的保护知识产权的国际条约问世之前,对知识产权还谈不上广泛的国际保护。因为.此前各个国家一般仅对本国国民的知识财产提供保护,而对外国知识产权仅接互惠原则保护,单方面对外国知识产权提供法律保护仅局限于个别国家。在这种情况下,由于多数国家还未赋予外国国民享有相应的民事法律地位,因而难以产生大量的具有跨国因素的知识产权法律关系。所以,法律冲突现象还是个别的。但是,当1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》出现以后,这种情况发生了根本的改变。公约所规定的国民待遇原则,使一成员国的国民在其他所有成员国内享有与该国国民相同的权利,从而取得了相应的民事法律地位,导致跨国知识产权关系的大量产生,为法律冲突的产生提供了前提条件。由于各国法律对取得知识产权的条件、审批程序、保护范围、保护期限、保护方法和保护体制等方面的规定不同,有关知识产权的国际公约没有也不可能完全统一各国在知识产权方面的国内法,因而在规定了若干统一保护标准时,又确立了以国民待遇为基础的独立保护原则,允许各国自行其事,这就使得法律冲突的产生有了现实的肥厚土壤。

  世界上几乎所有重要的国家都是知识产权国际公约的成员国。关于知识产权的国际私法的重要规则首先是产生于知识产权国际条约,是国际条约所确立的知识产权国际保护体系的产物。对于条约中不存在统一的实体规则的问题,需要借助于条约内的和各国国内法上的冲突规则来解决。国际私法规则特别是其冲突法规则,不管其是来源于国际条约还是国内法,都起着不可或缺的连接知识产权国际保护体系和国内保护体系的媒介作用。

  关于知识产权法律适用,历来有以普遍主义为基础的来源国法说和以属地主义为基础的保护国法说。目前在理论上和实践上尤其是在实践上,保护国法说占统治地位,但来源国法说也有其市场。  

保护国法主义  
  在知识产权法律适用方面目前占据统治地位的主张是保护国法主义。这种主张的理由主要以国际条约的规定为根据。主要的知识产权国际公约,《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等均以国民待遇为基础。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》所确立的内外国人平等的国民待遇原则是保护国法主张的有力根据。保护国法主义主张,按照《巴黎公约》第2条和第3条以及《伯尔尼公约》第5条,工业产权和著作权只能依被要求保护国法而定,而不能依其它法律如来源国法而定。按照这种见解,依保护国法所产生的工业产权,不仅包括狭义的工业产权,即关于发明、实用新型、外观设计和商标的权利,而且包括《巴黎公约》第2条和第3条范畴内广义的工业产权,例如原产地名称权等。工业产权的成立由属地法即权利授予国法或注册登记国法决定,工业产权的效力存续及消灭仅及于授予国或注册登记国的领域范围内;关于工业产权的禁止请求和损害赔偿请求也依保护国法。这样,一项由德国国民作出并首先在德国受专利保护的发明是否能在荷兰或英国被利用应依授予该发明以专利的荷兰法或英国法。就著作权而言,由于它一般是自动产生的,按照保护国法主义,作品来源国以外的按《伯尔尼公约》负有义务的所有其他成员国的保护就是保护国法的保护,作品在这类国家的的保护当然由这些国家的法律规定。这方面的例子,如由法国作者创作的作品首次在法国出版后,在比利时或意大利被复制,那么该作品在比利时或意大利的法律地位应依比利时法或意大利法而定。《伯尔尼公约》多处使用了“保护国”这一提法。公约第5条第2款规定.除公约另有规定外,受保护的程序以及救济方式完全适用保护国法。第6条之2第2款和第3款规定,作者死后其精神权利的行使以及其救济方法由保护国法确定。第7条第8款规定,保护期的确定由保护国法决定。第14条之2第1项规定,电影作品的所有权由保护国法确定。第14条之2第2款C段还规定,保护要求国可以规定专门合同的合同形式。即使权利人的经常居住地有不同的规定,保护要求国也可以规定,合同必须采用书面形式。

  保护国法主张中最重要的概念是“保护国法”。保护国法被解释为在其领域内关于有关知识财产被使用方面出现了什么问题,而这类问题由其加以规定的国家的法律,也即是在其领域内被要求保护有关知识财产的国家的法律。它指的究竟是法院地法还是侵权行为地法这要看具体情况而定,在实践中法院地法与侵权行为地法经常是一致的。在大多数情况下,被侵权者都会在侵权行为他国法院提起诉讼。该地往往是被告的户扭地或主要营业地。有关法院也会感到无需什么解释而适用其所在地法或侵权行为地法是顺理成章的。

  采用保护国法的国内立法的例子很多。《法国民法典》第2305条规定,工业产权由注册或登记地法规定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第1项规定,无体财产权的成立、内容和消灭,依利用行为或侵害行为发生地国法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定,无形财产权的创立、内容和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。1979年《匈牙利国际私法法典》第3章规定,著作权依被请求保护国家的法律;创造人和发明人的权利,按照专利、商标和模型已注册国家的法律予以保护。1984年《秘鲁民法典》第2093条规定,涉外知识产权的物权的存在和效力,适用国际条约和专门法律,如后者不适用,则适用此类物权登记地法;承认和行使此类物权的条件,由本地法规定。1987年12月瑞士《国际私法》第11条第五项规定,无体财产权服从于该无体财产被要求保护国法。

  在西方理论界,保护国法为许多学者所主张。沃尔夫认为,任何国家关于专利、著作权等问题均不适用外国法,或者说,根据外国法创设的这些权利不予承认。创设专利权的法律同样适用于这种权利的转让问题,著作权、商标和外观设计的权利也一样。即使对这类权利的转让是在外国进行也不适用行为地法而适用权利所在地法。努斯保姆认为,由创作而来的无体财产权,适用各个国家同内法。在有关国家的登记注册成立的专利权和商标权适用该国的法律,在数个国家注册成立的专利权只在该数国根据各该国法律有效。按这种属地主义.在内国发生的对外国无体财产的侵犯与在外国发生的对内国无体财产的侵害一样,不产生请求权。权利在哪个国家授予,该国就是权利所在国。

  主张适用保护国法的理由可以归纳为以下几点:工业产权的产生是以授予行为为前提,其保护理所当然地应以该国法律为准;应允许法官拒绝适用他所不熟悉的外国法;对于来源于不同国家的智力财产.在同一国 65家应避免对于同类行为给予不同的待遇;在著作权方面,可以避免让作者通过选择作品首次出版地来选择作品的适用法。

  三、来源国法主义

  与保护国法主张相对应的是来源国法的主张。在学说上彻底的来源主义主张是法国的巴丁的见解。巴丁认为,关于无体财产权,要考虑到其在法律上的稳定性,把它同特定的地域统一地联系起来。例如,专利依最初授予专利国法,在这种情况下不可否认后来授予专利的法律是保护的前提条件,但是,关于权利存在与否以及权利的存续期间则依最初授予专利国法。这类来源国法,在外观设计是最初登记地法,商标是最初使用地法。关于著作权,要将已发表的作品与未发表的作品加以区分。著作权的存在与否及其范围,发表了的作品依最初发表地法,而未发表的作品则依作本国法。

  主张适用来源国法的理由可以归纳为:适用外国法的困难不应被夸大,也不应使这种困难在法律选择上起决定作用;应在不同的国家避免给相同的知识财产以不同的待遇;与其许可侵权人有机会选择适用法,不如允许知识财产的创造者选择,因为前一种允许更为不合理。

  在适用来源国法的主张方面经常被举出的一个例子是有关商标权的。《巴黎公约》第6条之5a项规定,商标应“按原样注册”。在《巴黎公约》订立的当时,普遍认为商标权应依商标所有者的属人法决定,也就是依来源国法决定。1927年9月一家德国法院在其判决中认定,商标权同个人的人格权结合在一起,它具有人格权的性质,其效力应不只及于权利授予国的范围之内。德国法院此前的司法判决均认为,一个外国权利人在外国受到保护的商标如果在内国同时受保护,那么内国的商标权从属于作为来源国的外国商标权。另外,关于商标的国际注册,从冲突法的观点提出的问题是,国际注册商标是否依赖于来源国的保护,回答也是肯定的,因为按《马德里协定》,国际注册的商标必须首先在来源国注册。关于著作权,《伯尔尼公约》规定适用来源国法的地方不在个别。第2条第7款规定,一国对于被视为实用艺术作品的保护,将依赖于该作品来源国的现有保护;第6条第1款规定,一国对于某作品的保护范围,在该作品来源国对其实行某些限制的情况下,也将依赖于来源国现有的保护;第7条第8款规定,一国对作品的保护的期限,应依赖于来源国的保护期;第18条第1款规定,保护国对公约对其生效前所产生的作品的保护期应依来源国法确定。

  规定全部或部分适用来源国法的国内立法有:《法国民法典》第2305条规定,文化及艺术产权由作品的首次发表地确定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第2项规定,雇员的发明和雇员的著作等与雇员职务有关的无体财产在使用者与雇员之间、雇员相互之间的关系方面适用雇员关系的准据法。《欧洲专利公约》第60 条第1款第2项规定,在雇员为发明者的场合,其享有欧洲专利的权利方面由雇员经常提供劳务地国法决定,如不能确定时,则依雇员所属企业所在地法。  

四、结论  

  笔者认为,在知识产权的国际保护体系中,法律冲突无疑是存在的。在适用法律的原则方面,应以保护国法为基础,同时兼采来源国法。基本上以保护国法为准,这是各知识产权公约的精神,也是最为现实的。因为,国民待遇原则是知识产权国际保护的基础,知识产权的被请求保护国对知识产权承诺和实施国际保护,是以其本国法的适用为基本前提的;而且它直接联系一套明确而详尽的国内法规则,有确切的现实的标准可循。另一方面,虽然基本适用来源国法的主张行不通,但是在一切情况下均适用保护国法而拒绝来源国法的主张也并不合理.这无异于否定了知识产权的国际保护。

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取水许可申请审批程序规定

水利部


取水许可申请审批程序规定
(1994年6月9日 水利部令第4号发布)



第一条 为全面实施取水许可制度,统一取水许可申请审批程序,根据《取水许可制度实施办法》(以下简称《办法》),制定本规定。
第二条 取水许可实行分级审批。水利部或其授权的流域管理机构审批取水许可申请的权限,按《办法》第十九条规定执行;其它取水许可申请分级审批权限,由省级人民政府水行政主管部门规定。
第三条 利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的单位和个人(以下称申请人),除按《办法》规定不需要申请或者免于申请取水许可的情形外,都应当向取水口所在地的县级以上地方人民政府水行政主管部门或者水利部授权的流域管理机构提出取水许可预申请、取水许可申请。
在水利部授权流域管理机构实施全额管理的河道、湖泊内取水(含在河道管理范围内取地下水),由流域管理机构或其委托的机构受理取水许可预申请、取水许可申请。流域管理机构在审查或者审批时,应征求有关地方人民政府水行政主管部门的意见;在水利部授权流域管理机构实施限额管理的河道、湖泊内限额以上的取水(含在河道管理范围内取地下水),由取水口所在地的县级以上地方人民政府水行政主管部门受理取水许可预申请、取水许可申请,并提出审核意见后报流域管理机构,由流域管理机构审查取水许可预申请或者审批取水许可申请、发放取水许可证;经国务院批准的大型建设项目的取水,由水利部或其授权的流域管理机构受理并审查其取水许可预申请或者审批取水许可申请。
前款以外的取水,由取水口所在地的县级以上地方人民政府水行政主管部门受理取水许可预申请、取水许可申请,审查取水许可预申请和审批取水许可申请、发放取水许可证。
第四条 国家、集体、个人兴办水工程或者利用机械提水设施的,其主办者为提出取水许可预申请或者取水许可申请的申请人;联合兴办的,由其协商推举的代理人为提出取水许可预申请或者取水许可申请的申请人。
第五条 新建、改建、扩建的建设项目,需要申请或者重新申请取水许可的,建设单位应当在报送建设项目设计任务书(即国家现行基本建设管理程序中的"可行性研究报告",下同)前,向受理机关提出取水许可预申请。
不列入国家基本建设管理程序的取水工程,可直接向受理机关提出取水许可申请。
第六条 申请人提出取水许可预申请,应提交以下文件:
(一)按规定填写的取水许可预申请书;
(二)建设项目建议书的简要说明;
(三)取水工程取水量保证程度的分析报告;
(四)取水水源已开发利用状况及水源动态的分析报告;
(五)当取水许可预申请的标的与第三者有利害关系时,第三者的承诺书或者其它文件;
(六)取水和退水对水环境影响的分析报告。
需要取用城市规划区内地下水的,应附具有关主管部门出具的审核意见。
联合兴办取水工程取水的,还应附具由联合兴办人出具的取水申请人委托书。
第七条 有下列情形之一的,受理机关应在接到取水许可预申请之日起15天内通知申请人补正:
(一)预申请书内容填注不明的;
(二)应提交的文件不完备的;
(三)不符合法律、法规规定的。
申请人应在接到补正通知之日起30天内补正,逾期不补正的,其取水许可预申请无效。
第八条 受理机关受理取水许可预申请后,按规定的审查权限审查;需由上级审批机关审查的,应逐级审核上报,由具有审查权的审批机关审查。
第九条 经审查同意的取水许可预申请,其取水量额度供建设项目立项使用。取水许可预申请自审查同意之日起一年内建设项目未立项的,预申请失效,由原审批机关取消其已审查同意的取水量额度。
第十条 建设项目经批准后,建设单位应当持设计任务书等有关批准文件向受理机关提出取水许可申请。
第十一条 申请人提出取水许可申请,应提交以下文件:
(一)按规定填写的取水许可申请书;
(二)经批准的建设项目的设计任务书的简要说明;
(三)新建、改建、扩建的取水工程的可行性研究报告;
(四)取水工程环境影响报告书(表);
(五)取水许可申请的标的与第三者有利害关系时,第三者的承诺书或者其它文件。
联合兴办取水工程取水的,还应附具由联合兴办人出具的取水申请人委托书。
前款(一)、(二)、(三)、(四)项中的有关文件报告,应经有关主管部门审批并出具审批文件。
不需经过取水许可预申请的取水,申请人可以只提交前款(一)、(三)、(五)项规定的文件。
第十二条 有下列情形之一的,受理机关应在接到取水许可申请之日起15天内,通知申请人补正:
(一)申请书内容填注不明的;
(二)应提交的文件不完备的;
(三)与取水许可预申请取水标的不符的;
(四)不符合法律、法规规定的。
申请人应在接到补正通知之日起30天内补正,逾期不补正的,其取水许可申请无效。
第十三条 受理机关受理取水许可申请书后,按规定的审批权限审批;需要由上级审批机关审批的,应逐级审核上报,由具有审批权限的审批机关审批。
由水利部或者其授权的流域管理机构审批的取水许可申请,受理机关应在收到取水许可申请或者补正的取水许可申请之日起30天内(对急需取水的在15天内)上报水利部或者其授权的流域管理机构审批。
第十四条 利用多种水源的,申请人应向受理机关一并提出取水许可申请。如其各种水源的取水许可申请审批权限不同,审批机关应根据各自的权限进行审批,并由其中最高一级审批机关发放取水许可证。
第十五条 取水许可预申请或者取水许可申请需要由有关部门签署审核意见的,受理机关应告知申请人在规定的时间内持取水许可预申请书或者取水可申请书到有关部门办理审核手续。
第十六条 取水许可预申请或者取水许可申请与第三者发生争议或者诉讼时,受理机关应当书面通知申请人待争议或者诉讼终止后重新提出取水许可预申请或者取水许可申请。
第十七条 审批机关应在受理取水许可申请或者补正的取水许可申请之日起60天内决定批准或者不批准;对急需取水的,应当在30天内决定批准或者不批准。
审批机关在审查取水许可申请完毕后,应将批准或者不批准决定书面通知申请人。
第十八条 对审批机关不批准取水许可申请的决定,申请人可以向审批机关的上一级机关申请复议,复议机关应当在收到复议申请书之日起60天内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起15天内向人民法院提起诉讼。
第十九条 取用地表水的取水工程经审批机关审查批准后,申请人方可动工兴建;取水工程竣工后,经审批机关核验合格,发给取水许可证。
第二十条 地下水取水许可申请经审批机关审查批准后,申请人方可凿井;井成后,申请人应当向审批机关提交下列资料,经核定取水量后,由审批机关发给取水许可证:
(一)成井地区的平面布置图;
(二)单井的实际井深、井径和剖面图;
(三)单井的测试水量和水质化验报告;
(四)取水设备性能和计量装置情况;
(五)其它有关资料。
第二十一条 经批准的取水许可预申请书、取水许可申请书,取水许可证,审批机关应书面通知申请人到审批机关领取。
第二十二条 取水许可持证人需要调整取水量的,必须按照本规定的审批程序重新办理取水许可申请,经审批机关批准后,在取水许可证变更记录中注明。
第二十三条 取水许可证有效期最长不超过5年。取水许可证期满前90天内,取水许可持证人应持取水许可证等有关文件到原批准发放取水许可证的审批机关办理更换取水许可证手续,否则取水许可证期满后自行失效。
第二十四条 取水许可证分正本和副本各一件。正本由取水申请人持有,副本由审批机关或者其委托的监督管理机关备存。
第二十五条 审批机关应建立取水许可登记簿,并定期公告。
第二十六条 本规定由水利部负责解释。
第二十七条 本规定自发布之日起施行。


厦门市批发市场设立管理办法

福建省厦门市人民政府


厦门市批发市场设立管理办法

 (1997年9月4日 厦门市人民政府令第63号)


  第一条 为促进批发市场的健康发展,完善以批发市场为基础的商品市场体系,增强本市商贸辐射力和吸引力,推动本市建成区域性商贸中心,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称批发市场,是指为买卖双方提供经常性的、公开的、规范的进行大宗现货商品交易,并具有信息、结算、运输等配套服务功能的场所。


  第三条 本市行政区域内的批发市场适用本办法,法律、法规、规章另有规定的,从其规定。


  第四条 厦门市贸易发展委员会(以下简称市贸发委)是本市批发市场的综合协调部门。
  工商、税务、公安、物价、卫生、技术监督等部门按照各自的职责依法对批发市场进行监督管理。


  第五条 批发市场建设规划由市贸发委会同市计划、规划等部门编制,报市人民政府批准后组织实施。
  编制批发市场建设规划应当根据城市总体规划和本市社会经济发展的需要,综合考虑产业优势、口岸功能、商品流向、交通条件、通信服务等因素。
  经批准的批发市场建设规划不得随意变更;确需变更的,应按原审批程序报批。


  第六条 鼓励建设和发展集散面广、辐射力强、容量大、功能全、交易规范的区域性大宗农副产品、工业消费品和生产资料批发市场。


  第七条 批发市场建设实行谁投资、谁受益原则。鼓励国有、集体、私营等多种经济成份在政府统筹规划下,采取独资、合资、股份合作制等多渠道、多形式投资建设批发市场。


  第八条 各级人民政府对批发市场的开办和经营实行扶持、培育的政策。
  对列入建设规划的批发市场,有关部门应在项目审批、证照审办、用地、水电、通讯等方面给予优先、优惠。具体优惠办法另行规定。


  第九条 鼓励外地交易商进入本市批发市场交易。外地批发交易商在收费、场地安排等方面享受与本市批发交易商同等待遇。


  第十条 设立批发市场必须具备下列条件:
  (一)符合批发市场建设规划;
  (二)具有与进行批发交易相适应的资金、场所、设施和管理机构及人员;
  (三)法律、法规、规章规定的其它条件。


  第十一条 设立批发市场,市场开办者应持下列材料向市贸发委提出申请:
  (一)设立批发市场的申请报告;
  (二)设立批发市场的可行性报告;
  (三)批发市场建设计划和实施方案;
  (四)批发市场章程;
  (五)法律、法规、规章规定需要提交的其他材料。
  新建批发市场,还应按基本建设项目的申办程序,报市计委审批立项。
  市贸发委应在接到全部申请材料之日起二十日内进行审核,并书面答复。


  第十二条 批发市场开办者应持市贸发委的批准文件,在三十日内向工商行政管理部门办理工商登记。


  第十三条 经批准登记的批发市场必须使用已核准的批发市场名称,未经批准,不得改变批发市场的用途和功能。
  任何单位和个人未经批准登记,不得开办批发市场或使用“批发市场”字样。


  第十四条 批发市场需要变更名称、经营场所、经营范围、经营方式等事项的,须向市贸发委提出书面申请,经批准后按有关规定办理变更手续。


  第十五条 市贸发委根据批发市场的实际需要,会同工商等有关管理部门和批发市场开办者组成管理委员会或建立定期协商制度,对批发市场建设和管理中的重大问题进行指导和协调。


  第十六条 批发市场开办者必须在批发市场内设立专门的市场管理服务机构,负责批发市场的日常业务管理和服务工作,承担下列职责:
  (一)制定批发市场内部的管理制度;
  (二)维护市场的交易和管理秩序,协助政府有关职能部门检查交易商品质量和计量、监督商品价格、查处违法交易行为;
  (三)按照规定对市场内成交的商品品种、产地、数量、价格等情况进行统计,报市贸发委和价格行政部门;
  (四)为交易商提供信息、结算、计量、卫生、邮电通信等配套服务;
  (五)拟定市场服务项目收费标准报价格行政部门审批。


  第十七条 进入批发市场的经营者,必须依法进行注册登记。
  批发市场的交易遵循公开经营、公平竞争、诚实信用原则。


  第十八条 批发市场对下列事项应当予以公开:
  (一)市场管理人员姓名、职务、职责;
  (二)市场管理制度和工作人员守则;
  (三)市场摊位及其它设施的安排;
  (四)市场收费标准;
  (五)举报电话号码。


  第十九条 批发市场实行收费代理制度。市场内的各项设施、管理服务等收费由市场管理服务机构统一收取后,与其它管理部门结算。
  不同收费项目包含同一管理服务内容的,不得重复收费。


  第二十条 批发交易的商品实行经营者定价,但实行政府定价、政府指导价的商品,应按有关规定执行。


  第二十一条 对有条件进行拍卖或投标的批发交易商品,可以采取拍卖或投标方式进行销售。
  批发市场内摊位、设施的安排,有条件进行招投标的,应实行公开招投标制度。


  第二十二条 批发市场开办者、市场管理服务机构及其工作人员不得在其开办或管理的市场内以自已的名义或其它方式进行交易活动。需从事交易活动的,应依法另行成立企业。


  第二十三条 批发市场开办者、市场管理服务机构不得拒绝符合进场交易条件的批发交易商进场交易。


  第二十四条 违反本办法第十三条规定,未经批准开办批发市场或改变批发市场用途和功能的,由市贸发委责令改正,并可处以1000元以上5000元以下罚款。


  第二十五条 违反本办法其它规定,由工商、物价等职能部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。


  第二十六条 本办法自1997年11月1日起施行。