王某与南京天杰冷气装饰工程有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第30号、江苏省高级人民法院(2009)苏民三终字第0187号判决书。

二、案件要旨
企业可采取与涉密员工签订的劳动合同中增加脱密期的规定，与员工签订《离职保密协议》，对保密义务和竞业禁止义务等予以明确；或要求员工提供人事保证人，由企业与该保证人签订人事保证合同以及采取投保雇员忠诚保险等方式，做好离职员工的管理工作，并保证在发生离职员工的泄密事件时，可以获得有效、及时的法律救济。

三、基本案情
原告天杰公司成立于1997年6月17日，经营范围包括中央空调、室内装璜设计、施工及其相关设备、材料销售；水处理及中央空调设备维保工程等。
2006年10月，被告陈某进入天杰公司工作。2008年1月，陈某（乙方）与天杰公司（甲方）续签的《聘用合同》中约定，乙方任甲方的经营综合部副经理，乙方不论何时何地在任何环境下均须严守甲方公司的商业秘密。2007年2月9日，陈某等5人签署一份《承诺书》，承诺作为天杰公司的销售主管，不管任何原因离开公司，均不得泄露天杰公司中央空调水处理、维保技术和商业秘密，如违反承诺，自愿赔偿天杰公司违约金2万元。2008年4月，陈某向天杰公司提出书面辞职报告，承诺在辞职后的两年内不再从事水处理及主机维保的经营活动，并注明正式离职时间为2008年4月30日。
被告王某于2006年12月进入天杰公司，2007年12月，被告王某（乙方）与天杰公司（甲方）续签了《聘用合同》，其中约定：工作中一切事宜以员工手册及公司各项管理规定为准；不论在何时何地任何情况下，乙方不得泄露甲方商业秘密，不得利用甲方商业秘密或商业资源从事任何赢利性的工作。合同期内乙方不得在除甲方以外的单位兼职。2008年4月1日，天杰公司与王某签订《关于提前终止王某聘用合同的协议》，约定双方自2008年7月18日起终止劳动关系，并约定王某不得泄露天杰公司的商业秘密，不得利用天杰公司的商业秘密或商业资源从事任何个人可获得利益性的工作。
2007年6月至8月，天杰公司与案外人罗莱公司签订《中央空调系统水处理工程合同》、《中央空调制冷主机养护工程合同》等四份合同，约定由天杰公司为罗莱公司提供中央空调系统水处理工程、制冷主机养护工程等服务事项。根据天杰公司提供的一份填表日期为2008年3月1日的《天杰公司空调水处理客户状况考核表》显示，罗莱公司的主要联系人为被告陈某，其中包括以下信息：罗莱公司及其负责人姓名、职务、联系电话，空调主机性质及冷量、系统状况及保存水量、成功级别等。
2008年2月27日，被告约维公司成立，法定代表人为被告王某，经营范围包括空调销售及售后服务、水处理系统的安装、施工等。2008年4月10日，约维公司与罗莱公司签订《中央空调系统水处理及制冷主机维护工程合同》一份，合同约定由约维公司向罗莱公司提供中央空调服务，包括中央空调系统水处理、中央空调制冷主机维护保养等，合同总价为7万元，合同期限为一年。
天杰公司得知后，主张罗莱公司、好又多连锁店两家客户及其需要空调水处理或维保等相关的经营信息属于其商业秘密，并以王某、陈某及约维公司侵犯其商业秘密为由向南京市中级人民法院提起诉讼。在一审庭审中，天杰公司明确表示其在本案中仅指控被告侵犯商业秘密的不正当竞争行为，而对王某、陈某是否应当承担竞业限制的责任不予主张。
一审法院根据天杰公司的申请，向案外人好又多管理咨询服务有限公司发出调查令，令其提供约维公司于2008年4月左右与好又多连锁店签订的《中央空调制冷主机维保合同》及相关投标书、报价方案。嗣后，天杰公司持以上调查令调取了下列证据：约维公司与案外人南京诚隆商娱购物中心有限公司签订的《苏皖门店空调主机维保合同》及附件、《投标承诺书》、《礼品及馈赠的规定》，该合同附件3为“各关联公司资料和空调主机型号、数量、维保费用汇总表”，记载合同项下的关联公司包括南京诚隆商娱购物中心有限公司、无锡诚隆超市有限公司等7家主体。

四、法院审理
南京市中级人民法院经审理后认为，本案当事人争议的焦点有二：
一、关于天杰公司所主张的商业秘密是否成立。
1、关于罗莱公司及其相关经营信息。根据相关证据，该信息系天杰公司指派特定员工长期公关联系所形成，天杰公司与罗莱公司于2007年曾经签订服务合同，天杰公司还专门制作了客户状况考核表对包括罗莱公司在内的相关客户进行跟踪记录，对相关信息进行整理归纳，其中包括客户名称、主要负责人姓名、职务及联系电话等公众较易获得的信息，还包括客户所使用的空调主机性质及冷量、维保状况、签约可能性等公众通过普通渠道难以获得的特有信息。可见，上述信息不为公众所知悉，并能为天杰公司带来经济利益；同时，天杰公司在员工手册和劳动合同中均规定或约定了有关保守公司商业秘密的内容，王某、陈某在终止劳动关系协议或辞职报告中亦承诺离职后不泄露天杰公司商业秘密或两年内不从事同行业工作，可见，天杰公司已经对可能接触到商业秘密的员工均告知相应的保密义务，虽然以上规定或约定未对商业秘密的范围作详细阐述，但结合双方对竞业限制的相关约定和王某、陈某的承诺来分析，王某、陈某应当明知罗莱公司及相关经营信息属于双方约定保密的范围。综上，罗莱公司及其相关经营信息符合法律规定的商业秘密的构成要件，天杰公司有权对该项商业秘密主张权利。
2、关于好又多连锁店及相关经营信息。天杰公司未与其所主张的该客户实际发生交易，其所提供的客户状况考核表上虽记录有“秦淮区好又多”等客户资料，但主要是客户名称、联系方法等信息，不足以证明该客户系天杰公司付出特殊劳动所建立的潜在客户信息。同时根据记载，该客户的主要联系人并非陈某，且所记录的客户名称与天杰公司所举证证明的王某、约维公司、陈某涉嫌侵权的客户名称不相一致，与本案不具有关联性。故对天杰公司主张好又多连锁店及相关经营信息系其商业秘密的诉讼请求不予支持。
二、关于天杰公司所指控的侵权行为是否成立。
王某、陈某原系天杰公司职员，陈某作为罗莱公司的主要联系人，接触并知悉罗莱公司的相关经营信息，而陈某与王某系夫妻关系，在没有相反证据的情况下，应当认定该两被告均接触了天杰公司所主张的商业秘密。王某在尚未从天杰公司处离职时即成立约维公司并担任法定代表人，约维公司成立后不久即与罗莱公司建立服务合同关系，王某、陈某、约维公司具有明显侵权故意，应当认定王某、陈某违反保密约定，向约维公司披露其所掌握的商业秘密；约维公司明知王某、陈某的违法行为，仍然使用天杰公司商业秘密，王某、约维公司、陈某的行为均构成侵犯天杰公司商业秘密的不正当竞争行为，并构成共同侵权，应承担相应的民事责任。
综上，法院判决：被告约维公司、王某、陈某立即停止侵犯天杰公司商业秘密的不正当竞争行为；王某、陈某继续承担保密义务，直至上述商业秘密已为公众知悉时为止；、约维公司、王某、陈某于判决生效之日起十五日内赔偿天杰公司经济损失4万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用1万元。
判决后，王某、陈某、约维公司均不服，并由王某上诉至江苏省高院。称：被上诉人天杰公司未明确员工应当保守的商业秘密的范围，其客户信息均是为公众所知的普通信息，罗莱公司的客户信息不构成商业秘密；约维公司与罗莱公司之间建立的服务合同关系，系通过公开招投标方式取得，不构成侵权；一审判决王某赔偿天杰公司经济损失及其他费用错误。因此请求：撤销原判，驳回天杰公司的诉讼请求；判令天杰公司承担本案一、二审诉讼费。约维公司、陈某答辩称：同意王某的意见。
天杰公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
江苏省高院认为：被上诉人天杰公司的客户信息中关于罗莱公司所使用的空调主机性质及冷量、系统状况及保存水量、维护状况等特有信息，通常只有通过对该空调的维护才能知悉，公众通过普通渠道难以获得。上诉人王某主张该信息是为公众所知的普通信息，但并未提供证据予以证明，故上诉人关于被上诉人的客户信息是为公众所知的普通信息的上诉理由没有依据；其次，在与上诉人签订的《聘用合同》和《关于提前终止王某聘用合同的协议》中，被上诉人均明确了上诉人不得泄漏天杰公司的商业秘密，不得利用天杰公司的商业秘密从事盈利工作。被上诉人的员工手册也明确规定，员工不得泄漏、不得利用公司的商业秘密。对于经营空调维护业务的公司来说，掌握客户空调的特有信息至关重要，因此，该信息属于员工应当保守的商业秘密。作为空调维护行业的从业人员，上诉人对此应当是明知的。故上诉人以被上诉人未明确商业秘密的范围为由，主张罗莱公司的上述信息不属于商业秘密，法院不予支持。
关于上诉人王某是否侵犯了被上诉人天杰公司的商业秘密。上诉人认为约维公司与罗莱公司签订的空调维护服务合同，系通过公开招投标方式取得，故其未侵犯天杰公司商业秘密。但通常来说，公开招投标须经过严格的法律程序，并制作相应的招投标文件。但上诉人仅有罗莱公司的证明，而未提供相应的招投标文件，故不足证明其与罗莱公司的空调维护服务合同系通过公开招投标方式取得。因此，上诉人关于其未侵犯被上诉人商业秘密的上诉理由不能成立。
最后，关于一审法院判决王某等赔偿天杰公司经济损失及其他费用是否适当的问题。由于天杰公司因王某、约维公司、陈某的侵权所遭受的损失无法查明，一审法院在综合考虑约维公司与罗莱公司之间的7万元空调维护服务合同标的以及王某、约维公司、陈某侵权行为的时间、情节、主观恶意程度、所处行业的性质、利润率等因素的基础上，酌定其共同赔偿天杰公司经济损失4万元并承担天杰公司为制止侵权所支付的合理费用1万元，符合法律规定。上诉人认为一审法院判决其承担上述赔偿责任错误，但其并未提供有效证据予以证明。故对其关于一审法院判决其赔偿天杰公司经济损失及律师费错误的主张，法院亦不予支持。
综上所述，江苏省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，天杰公司为保护其商业秘密，在员工手册和公司的管理制度中都规定有员工的保密义务，甚至在员工辞职时还与其签订《关于提前终止聘用合同的协议》，约定不得泄露、利用公司的商业秘密从事个人盈利性活动，但最终却还是被员工在跳槽后所创立的公司侵犯了自己的商业秘密权。那么，在企业知道员工即将离职时，企业可采取哪些方式来对离职员工进行管理，防范商业秘密外泄的风险呢？
面对离职员工管理问题，企业首先可采取的是未雨绸缪式的防范方式，即在与涉密员工签订的劳动合同中增加脱密期的规定。所谓脱密期，按照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定，即用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。在这段期间，企业可通过采取一些措施将涉密员工与商业秘密分离开，减少其进一步接触商业秘密的机会，从而达到保护企业商业秘密的目的。
其次，在员工告知企业其即将离职时，企业可通过与员工进行谈话，对离职员工进行“离职调查”，了解其之后的去向、在职时拥有的秘密资料移交等情况，必要时与员工签订《离职保密协议》，对保密义务和竞业禁止义务等予以明确的约定，使员工清楚自己违约所要承担的法律责任。同时，须敦促员工按照公司程序清退其手中所有的企业有关资料、文件、存储设备等，并完成手头工作的交接。对于未完成所有手续即擅自离职的员工，则不予办理离职的其他手续。
最后，在实践中，有不少的企业都要求关键岗位员工提供人事保证人，由企业与该保证人签订合同，约定若因被保证的员工在职期间、离职后因职务上的行为（包括泄露商业秘密）而应对企业负损害赔偿责任时，由保证人代负其责的合同。其目的在于将来若因员工的行为导致企业受有损害时，对员工的损害赔偿请求权能够得到实现。另外，企业还可采取投保雇员忠诚保险的方式，对因员工行为致使的商业秘密外泄的风险进行转嫁。雇员忠诚保险是以被保险人（企业）的员工因欺诈、贪污、侵犯企业商业秘密等不诚实或者犯罪行为导致被保险人直接损害为保险标的的一种保险，具有保证保险与财产保险的双重性质。在美国，企业购买雇员忠诚保险已成为了防范雇员诚信风险的主要举措。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


福建省三明市人民政府


三明市人民政府关于印发三明市重大行政决策听取意见等制度的通知

明政文〔2010〕93号


各县（市、区）人民政府，市直各单位：

　　《三明市人民政府重大行政决策听取意见制度》和《三明市人民政府重大行政决策听证制度》已经市政府常务会议研究通过，现印发给你们，请遵照执行。

三明市人民政府

　　二〇一〇年六月十日

三明市人民政府重大行政决策听取意见制度

　　第一条　为进一步规范政府重大行政决策行为，增强行政决策的透明度和公众参与度，根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《福建省人民政府关于贯彻国务院加强市县政府依法行政决定的实施意见》和相关法律法规规定，结合我市重大事项决策程序规定，制定本制度。

　　第二条　市政府重大行政事项决策做出前，应当对决策事项听取意见，并将听取意见结果作为政府决策的重要依据之一。

　　第三条　本制度所称重大行政决策是指市政府就下列重大事项作出的决策：

　　（一）贯彻上级党委、政府及市委重要决议、决定和工作部署的意见；

　　（二）需要报告省政府的重大事项，提交市委、市人民代表大会及其常务委员会审议的《政府工作报告》等重大事项；

　　（三）国民经济和社会发展中长期规划、年度计划、重点专项计划；

　　（四）城市总体规划、土地利用总体规划、重要区域规划和重要专项规划；

　　（五）产业发展布局、产业结构调整以及与本市经济社会发展密切相关的工业、农业、城建、商贸、旅游、科教文卫等重大建设项目；

　　（六）财政收支预算方案及其执行情况；

　　（七）重要改革方案以及关系国计民生和群众切身利益的劳动就业、社会保障、文化卫生、科技教育、环境保护、住房保障、价格、收费等重大政策；

　　（八）政府投资、政府采购的重大项目以及国有资产处置方面的重大事项；

　　（九）其他涉及全市经济和社会发展的重大事项。

　　第四条　重大行政决策听取意见由决策承办单位具体组织实施。拟列入市政府重大决策事项确定后，承办单位应按本制度要求做好听取意见工作。

　　第五条　重大行政决策听取意见可以采取公示、调查、座谈、论证、听证等形式进行。

　　第六条　凡涉及面广或者与公民、法人和其他组织利益密切相关的决策事项，应当采取公示或听证形式，公开征求意见。

　　采取公示征求意见的重大行政决策事项可以通过本市报刊杂志、广播电视、政府门户网站、政务公开栏等进行公示。公示内容应包括：决策事项名称、基本情况说明、决策依据和理由、反馈意见方式和时间等。

　　举行听证的，应按照《三明市人民政府重大行政决策听证制度》的相关规定办理。

　　第七条　凡涉及专业性、技术性较强的重大行政决策，承办单位应当组织专家评审组对决策事项进行咨询论证。

　　专家评审组应当由5名以上在本专业领域具有代表性和权威性的专家组成。

　　参加评审的专家应当遵守工作规则，提出严谨的咨询论证意见。

　　第八条　决策承办单位应当邀请市人大代表和市政协委员参与重大行政决策的论证和评估，广泛听取代表和委员的意见和建议。

　　第九条　重大行政决策涉及县（市、区）政府和其他相关部门职能的，决策承办单位应当征求县（市、区）政府和其他相关部门的意见，进行充分的沟通和协商。

　　第十条　决策承办单位应当将听取意见情况进行归纳整理，形成书面报告，连同决策方案草案一并提交市政府审议。

　　第十一条　本制度所涉及的内容，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

　　第十二条　本制度自发布之日起执行。

　　三明市人民政府重大行政决策听证制度

　　第一条　为规范市政府重大行政决策行为，提高政府决策的科学化、民主化水平，切实维护社会公共利益，根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《福建省人民政府关于贯彻国务院加强市县政府依法行政决定的实施意见》和相关法律法规规定，结合我市重大事项决策程序规定，制定本制度。

　　第二条　市政府及其所属行政职能部门（以下统称为行政机关）依职权组织听证的，适用本制度规定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

　　第三条　下列重大行政决策事项应当举行听证：

　　（一）调整自来水价格（含污水处理费）、燃气价格、用电价格、城市生活垃圾处理费、公共客运基准票价（含公共汽车、出租车）等涉及公共利益的价格和收费标准；

　　（二）可能对生态环境、人文景观、城市功能造成重大影响的建设或投资项目；

　　（三）制定与公共安全直接相关、人民群众普遍关注的重大行政措施；

　　（四）对居民生活环境可能造成重大影响的建设项目的环境影响评价；

　　（五）涉及人民群众反映集中的热点、难点问题的决策事项；

　　（六）法律、法规、规章规定的应当举行听证的其他重大行政决策事项。

　　前款规定的重大行政决策因情况紧急须即时实施的，报市政府批准后可暂不组织听证。

　　第四条　重大行政决策听证应当遵循公开、公平、公正和便民、高效的原则。

　　除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，重大行政决策听证应当公开举行。

　　第五条　听证由拟作出行政决策或提出行政决策建议的行政机关组织实施。两个以上行政机关共同决策的，听证由牵头机关或主办机关组织实施。

　　应由市政府组织听证的事项，市政府可以指定相关的行政机关负责组织实施。

　　第六条　听证组织机关应根据本制度和其它相关规定制定听证方案，并在举行听证会的20日前，对外发布公告，告知举行听证会的时间、地点，听证事项及相关内容，听证代表及旁听人产生条件、人数等有关事项。

　　第七条　听证会参加人员包括听证工作人员、职能部门陈述人、听证代表、旁听人。

　　听证工作人员包括听证主持人、听证人、听证记录人。听证主持人一般由听证组织机关相关负责人担任，听证人、听证记录人由听证组织机关指定。

　　职能部门陈述人由参与决策的职能部门负责人担任。

　　听证代表按听证方案规定产生。旁听人由社会公众自愿报名，经听证组织机关确认。　

　　第八条　听证代表应当具有广泛性和代表性，听证代表人数根据听证事项确定，但不得少于15人。听证代表主要从以下人员中产生：

　　（一）重大决策事项涉及的利害关系人代表；　　　

　　（二）社会普通公众代表；　　

　　（三）人大代表或政协委员；　　

　　（四）熟悉听证事项的行业专家学者、专业技术人员、相关企业和技术部门的代表；　　

　　（五）听证组织机关认为应当参加的其他代表。　

　　其中重大决策事项涉及的利害关系人和社会普通公众代表人数不得少于听证代表人数的1／3。　

　　第九条　听证公告日期截止后，听证组织机关应当在听证会举行的10个工作日前，确定听证代表和旁听人，并向社会公布名单。　

　　第十条　听证组织机关应当在举行听证会的5个工作日前，将以下资料送达听证代表：　　

　　（一）拟作出重大决策事项的基本情况；　　

　　（二）拟作出重大决策事项的可行性说明；　　

　　（三）有关统计、调查分析材料；　　

　　（四）听证组织机关的联系方式；　　

　　（五）听证组织机关认为有必要提供的其他资料。

　　第十一条　听证会按照下列程序进行：

　　（一）听证记录人核实听证代表、旁听人到会情况，宣读听证会纪律；

　　（二）听证主持人宣布听证会开始，介绍听证事项、听证要求、听证代表的组成；

　　（三）职能部门陈述人陈述听证事项的内容、依据及有关材料；

　　（四）听证代表陈述对听证事项的意见、理由及依据；

　　（五）职能部门陈述人与听证代表就听证事项的不同意见进行讨论；经听证主持人同意，旁听人可以发表意见；

　　（六）听证主持人总结和归纳听证代表的主要观点和理由，并宣布听证结束。　　

　　第十二条　听证代表在听证会上发言，须经听证主持人准许。听证主持人应当保证每个听证代表必要的发言时间，必要时，可延长听证会时间；经听证主持人同意，听证代表可以书面或者其他方式发表意见。

　　第十三条　出席听证会的人员应当遵守听证会的纪律，不得有妨碍听证会秩序的行为。

　　对违反听证会纪律的，听证主持人应当予以制止；拒不改正的，可以责令其退场。

　　第十四条　听证会应当制作听证笔录，主要载明下列内容：

　　（一）听证事项；

　　（二）听证工作人员的姓名、工作单位及职务；

　　（三）听证会的时间、地点和方式；

　　（四）职能部门陈述人对听证事项的可行性、必要性和合法性以及决策方案等主要内容所作的陈述；

　　（五）听证代表的基本情况及陈述意见；

　　（六）其它应当载明的内容。

　　听证笔录应由听证工作人员、职能部门陈述人、听证代表核对无误后签名，认为记录有误的，应当场补正。拒绝签字的，由听证记录人在听证笔录中注明情况。

　　第十五条　听证会结束后，听证组织机关应当在7日内制作听证报告，连同决策方案草案和其他材料一并提交市政府审议。听证报告主要内容应包括：

　　（一）听证会基本情况；

　　（二）职能部门陈述人的陈述；

　　（三）听证代表的主要意见、理由；

　　（四）对听证有关意见的分析和相关建议；

　　（五）其它应当报告的事项。

　　第十六条　对听证代表提出的合理意见和建议要吸收采纳，意见采纳情况及其理由要以书面形式告知听证代表，并以适当形式向社会公布。

　　第十七条　本制度自发布之日起执行。