浅谈公司合并中股东利益的保护
　
王兆华 张宁 杨立忠


内容提要：公司合并是对股东权益产生重大影响的行为，因此在公司合并时必须加强对股东特别小股东权益的保护，保护的基本制度有三个; 公司合并中董事（及大股东）的信义义务, 异议股东的股份回购请求权，股东决议制度，我国公司法应对这三项制度中疏漏之处予以完善。
关键词：公司合并；信义义务；回购请求权；决议制度

公司合并是市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要表现形式, “公司合并，即两个或两个以上公司依照公司法所定条件和程序，通过订立合并合同转变为一个公司行为。”[1]公司合并作为改变公司实体进而改变股东命运的重大行为，必然给股东带来最重大的影响，作为公司的出资人、所有者．股东是公司最大的受益人和风险承担者，这就决定了公司合并中对股东利益保护的必要。“公司合并的意义在于有利于减少同行业的竞争对手．有利于扩大经营规模和调整经营范围，从而促进公司的迅速发展及公司的优化组合，公司合并还可以减少成本，增加公司利润。”[2]公司合并的这些益处也使公司合并成为市场经济中的一个经常发生的经济现象，因此保护股东特别是小股东的利益对于维护正常的经济秩序也具有重要意义。公司合并中股东利益保护的基本制度主要包括：公司合并中董事(及大股东)的信义义务（fiduciary duty）：小股东保护制度(异议股东的股份回购请求权制度)， 公司合并的股东决议制度等。
一、公司合并中董事（及大股东）的信义义务
公司合并，必须由董事会做出(提出)合并计划或合并方案或合并合同(草案)。对此各国公司法几乎无例外地做了规定。《中华人民共和国公司法》第46条、第212条，也将拟定公司合并方案作为董事会的一项重要职权予以规定。董事在决定公司合并时，同样适用信义义务，即同样要对公司和股东负信义义务，信义义务包括注意义务和忠诚义务。
1．董事在合并中的注意义务
董事在合并中的注意义务是指董事应当以理智、谨慎的态度有根据地决定是否同意合并协议或合并计划，然后向股东会提出合并建议。在公司合并中，当董事没有做到一个普通谨慎之人在同等情况下的注意程度时，董事应对其过失引起的损害承担责任。董事会对同意合并的判断是否明智、有根据，董事是否履行了注意义务，取决于具体合并案的事实和情况。但是可以从以下方面判断：(1)董事会是否合理了解关于合并，特别是合并价格的相关信息。 (2)董事应当尽可能考虑与可供选择之交易相关的所有因素，对各种可供选择的交易形式进行比较，以对股东会提出合理的建议。(3)董事在同交易相对人进行合并谈判时，应勤勉尽职，争取最有利于公司的合并价格。 (4)在合并谈判或条款起草时，董事有义务诚实公正地做出判断，诚实公正地在股东间分配合并的对价。公司合并中董事的注意义务的判断，适用商业判断原则。在董事未尽合理注意，因重大过失造成公司及股东损失时，应当赔偿承担责任。
2．董事在合并中的忠诚义务
董事在公司合并中的忠诚义务是指董事应当从公司的最大利益出发．决定是否同意合并协议或合并计划，在自己利益和公司利益冲突时．要以公司利益为重，不能将自身利益置于公司利益之上。董事在合并中的忠诚义务，因其合并是否为利益冲突交易而不同。在无利益冲突的合并中，董事缔约合并协议的决定通过商业判断原则而受到保护，即推定合并协议是善意形成，董事会是诚实信用地为公司利益做出合并决议的。股东要对这种合并提出异议，必须证明董事违反诚实信用原则．在利益冲突的合并中，董事同公司或股东相冲突的利益、董事缔结合并协议的决定将不受商业原则的保护，而受公正交易原则的调整。法院适用交易完全公正原则对该合并的公正性进行审查，完全公正原则包含两个方面：公正的交易和公正的价格。法院在整体考虑这两个方面的情况下判断股东的利益是否受到损害。
3．公司合并中控股股东的信义义务
在公司制度中股东大会作为公司的权力机构享有对公司重大事项的最终决定权。股东大会决议公司事务实行资本多数决议原则，即股东依其持有的股份数额享有表决权，股东会决议由多数表决权通过。这种多数股东同意的决议将对全体股东产生拘束力。这就说明，有控制权的多数股东(大股东)在公司中处于优于少数股东(小股东)的实际地位，其行为对小股东的权益产生重大影响。为了防止多数股东利用其优势地位，侵犯小数股东利益，应当强化多数股东对小数股东的责任。控股股东不论是以股东身份行使表决权，还是基于股东资格通过公司执行机关对公司业务执行施加影响，都应当履行注意和忠诚义务，不能侵犯公司及其他小股东的利益。违反这一义务，给小股东造成损害，受侵犯的股东有权对其提起诉讼。
在公司合并中，控股股东信义义务的核心问题是在利益冲突交易(合并)中．如何履行忠诚义务，在这种利益冲突合并中，有利害关系的多数股东的行为和董事的行为一样不受经营判断原则的保护，而受完全公正交易原则的调整。例如，控股股东在安排合并的支付方式时采用了对不同股东区别对待，控股股东就要证明这种安排是完全公正的。完全公正的举证责任原则上由控股股东承担，控股股东不能证明该合并是完全公正的，就要承担相应的责任，包括解除合并或相应的补偿。
二、异议股东的股份回购请求权
1．股份回购请求权的立法例
异议股东的股份回购请求权，是指公司合并中，对合并持有异议的股东有权请求公司以公正价格购回自己所持有的股份。美，日，德等国家的公司法都对异议股东的股份回购请求权做了规定。特别是美国的《示范公司法》更是设专章对股份回购请求权做了详细规定，并得到了美国各州公司法的积极反应。
在经股东会同意的一般公司合并中，对股份回购请求权的适用范围有两种情况：一种适用于合并各方的股东，其立法出发点是合并给双方公司股东均带来影响，应对双力异议股东赋予平等、充分保护，这种立法以美国，日本等国为代表，这种立法好处在于对股东范围的保护范围较广泛，不利之处在于这样可能会使合并效率的受影响；另一种仅适用于消灭公司的股东，其立法出发点是合并中利益受到影响最大的是消灭公司股东，存续公司所受影响更少得多。这种以德国为代表，这种立法最主要是保护了受影响最大的股东的利益，同时又有利于合并的有效进行。
2．股份回购请求权的效力
股份回购请求权成立的条件是，异议股东在股东合并决议大会召开前向公司提出评估回购其股份的请求，并在合并决议大会上行使否决权。股份回购请求权具有排他性，异议股东选择回购作为救济手段后，一般不能再提起合并无效诉讼。股东的股份回购请求权是一种形成权，因此，异议股东提出股份买回请求，只要该请求满足法律要件，即自动成立该股东与公司之间的股份买卖合同，公司承诺与否与股份买卖合同的成立没有任何关系。当然，即使股份买卖合同成立，提出购回请求的股东也并不立即丧失股东资格，在向公司提交提出买回请求的股份以换取公司支付的对价之前，该异议股东继续保持股东地位，股份的转移于股价交付时生效。在提出买回请求后，异议股东对其股票仍享有并可行使物上代为权利。但是，自合并生效日开始．要求股份回购权的股东将无权享有对该股份的表决权利生效后公司股利的获取权。
股份回购请求权的效力在一定情形、原因下将丧失：股东的回购请求即使具备法定要件而提出，在公司因一定事由终止合并时；股东在法定时期内没有提出回购请求等
3．股份回购请求权制度在我国的立法与完善
我国现行公司合并的立法中没有关于股份回购请求权的规定，“这种法律规定使得合并决议的结果必然由合并各方的全体股东（包括同意股东和反对股东）共同承担，合并各方的股东当然成为合并后存续公司的股东。”[3]这种立法漏洞显然不利于公司合并中对股东特别小股东利益的保护。我国立法应当借鉴国外的经验，适应我国公司合并实务需要，建立异议股东的股份回购请求权制度，以保护异议股东的利益，使其既不享受他不同意之合并产生的利益，也不承担他不同意之合并所致的风险，符合公平的原理。
如上所述，股份回购请求权的适用范围有两种做法，一种是适用于合并各方公司股东，一种是只适于消灭公司的股东，我国属于大陆法系，应采用德国的立法体例，即应当规定股份回购请求权只适于消灭公司的股东，当然，由于我国的一些特殊国情，如公司的多样性，作为例外可以规定特定条件下的存续公司股东的回购请求权。
我国公司的立法应当明确股份回购请求权的适用范围，股份回购请求权的条件，对股份回购请求权的程序包括对司法评估程序做出规定，对股份回购请求权的效力(包括效力的内容、效力的丧失等) 做出规定，对异议股东股份回购请求权制度的设计，应遵循公平与效率结合、平衡大小股东利益、适度保护小股东利益的原则。
三、公司合并中的股东决议制度
公司合并是剥夺当事公司独立性而将企业结合在一起的最极端的企业结合形态，涉及到公司的生存发展，对公司股东具有直接重大利益关系。因此，公司合并属股东会决议事项，公司合并应实行股东决议制度。对于这种股东决议制度美国、日本、德国、法等国的公司法几乎都做了详细的规定。
我国《公司法》38、39、103、106条规定，公同合并，应当由公司的股东会做出决议，有限责任公司的股东会对公司合并做出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股份有限公司的股东大会对公司合并做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。也就是说，合并的股东决议制度适用资本多数决议原则，这也是国内外的通例。我国公司法虽然规定了资本多数决议原则，但是对出席股东会的人数未做明确的规定，因此，基于对小股东利益的考虑，有必要在《公司法》中对股东大会股东最低出席比例做出明确规定，“规定股份有限公司股东大会只有在出席会议的股东人数达到股东总人数的一定比例时才能召开。股东会决议必须经出席会议的股东所持表决权的一定比例以上通过。这样，才能有效地防止少数大股东操纵股东大会决议的行为,保证股东大会决议充分反映大部分股东的意志,保护股东的合法权益。”[4]
另外，我国《公司法》规定，公司合并要由股东会做出特别决议。这里并未区别存续公司和消灭公司。虽然存续公司股东会对合并做出决议，有利于股东利益的保护，但是不加区别地一律适用股东会决议制度也存在问题，比如有些合并存续公司股东利益未发生实质变化，要求股东决议没多大实际意义，并且会使合并程序复杂、成本加大、时间延长。
四、小结
对于以上三项重要制度，我国《公司法》的规定均有欠缺，为了维护经济秩序，促进对股东合法权益的有力保护，将来在修订《公司法》时，应当参照两大法系的先进经验，结合中国国情，取精用宏，做出科学严谨的规定，以最终促进我国公司、促进我国市场经济的健康快速发展。

参考书目:
[1] 叶林.中国公司法[M].北京:中国审计出版社,1997.125
[2] 毛亚敏.公司法比较研究[M].北京:中国法制出版社,2001.316
[3] 朱江煜.在公司合并程序中如何对待少数股东之权益[J].理论与实践1999.5(5):31
[4] 刘素芝.论公司合并之立法完善[J].中州学刊,2001.5(3):82


肖金明 山东大学法学院 教授



关键词: 民告官/行政诉讼/司法审查/行政法转型/法治政府
内容提要: 《中华人民共和国行政诉讼法》实施近20年，评估它的价值和实际效应具有重要意义。行政诉讼法所确立的“民告官”制度、行政纠纷司法解决机制和中国特色的司法审查制度，对我国民主法制建设已经产生了巨大推动作用，对实现行政法制度转型、促进依法行政和法治政府建设，产生了实质性的重大影响。在制度层面上，行政诉讼法创制的法律制度在过去的20年里不断获得完善和发展，而在观念层面上，20年前的行政诉讼法确立的法律思想和制度精神具有稳定性和持续效力，对于新世纪法治政府建设仍然具有根本性的意义。


在行政诉讼法颁行之前，一些法律、法规规定公民个体或组织对行政机关的行为不服可以依据民事诉讼法的有关规定提起诉讼，法院还设立专门的行政审判庭审理行政案件。上世纪80年代末、90年代初颁布施行的《中华人民共和国行政诉讼法》，标志着我国行政诉讼制度的真正确立。这是20年前国家政治生活和行政法制建设的一件大事，是建国至今60多年来社会主义民主法制建设的一个重要里程碑。我们可以从很多方面描述它的思想价值、阐述它的象征意义、概述它的制度效应，包括它所表达的法治思想和法律精神，它所创设的基本制度和重要机制，以及近20年来对政府的执法工作和法院的司法工作所产生的广泛而深刻的影响。总体而言，尽管近20年的行政诉讼实践并没有实现人们对行政诉讼法的若干期待，行政诉讼法的实际效应不够理想，行政诉讼制度还有很大的改进空间，但统而论之，行政诉讼法对我国民主建设、法制进步、官民关系、权力制约权力、救济权利等产生的实际意义是显而易见的。（注：回顾行政诉讼法实施20周年，会有很多文章评述它自身的不足和其实际效应的局限性，行政诉讼法的不足和局限是客观事实，它远没有达到人们的预期。或许我们需要反思一下，学界是不是让行政诉讼法承载了太多的使命。不能忽视的是，这部法律和它所创制的制度有其生存、发展和发挥作用的环境条件，人们对它可以有很多期待，但不能超出它所具有的承载能力。）择其要者，行政诉讼法的主要价值和效应在于：它在法律意义上定位官民关系，创设了“民告官”的制度；它在制度意义上改进行政纠纷解决方式，建立了行政纠纷司法解决机制；它着眼于中国式的分权方式，创建了中国特色的司法审查制度，确立了司法制约行政的权力格局；更重要的是，它还预定了政府法制的基本方向，直接影响着我国行政法制长期的、全面的进步与发展。

一、行政诉讼法与“民告官”制度

行政诉讼法的第一个意义是它正式建立了“民告官”制度。“民告官”是民主国家公民的宪法权利。根据我国1982年宪法第41条的规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。人们普遍认为，宪法第41条的规定赋予了公民个体或组织“民告官”的权利。当然，宪法的这一规定仅仅宣示了公民有“民告官”的权利，公民行使这一权利还需要具体制度的保障。尽管在行政诉讼法颁行之前已有多种多样的“民告官”形式，一些法律、法规和民事诉讼法也设定了“民告官”条款，但由于各类“民告官”形式的制度化程度相对较低，缺乏必要的规范性和系统性，尤其是缺失专门的诉讼形式，宪法赋予公民的“民告官”权利的实际效力大大减弱。如前所述，宪法规定的“民告官”权利的实现需要具体的、有效的制度予以保障，其中包括诉讼制度。制定和实施行政诉讼法实际上是落实宪法第41条的规定，确立和执行行政诉讼制度，就是为了有效地支持和保障宪法规定的公民“民告官”权利的实现。（注：在行政诉讼法颁行之前，对于一些法律、法规要不要规定“民告官”条款，存在尖锐的争论。1983年出台《海上交通安全法》时，关于远洋船队如果不服交通监管部门的处罚，能否告到法院，国务院的草案没有规定，有些全国人大常委提出必须规定，而交通部则不赞成。全国人大常委会副委员长兼秘书长彭真带着四个副委员长到交通部长谈话，交通部的意见是：海监交通部门帽子上戴着国徽，代表国家执法，当被告不合适。彭真让法工委的同志当场宣读宪法第41条，并说这就是行政诉讼的根据，这是在执行宪法。彭真还做说服工作，说一个船长和大副得15年到20年才干上这个职务，吊销他执照就是砸他饭碗，难道还不许可他上法院讨个说法吗？参见《彭真执行宪法逸事》，载《北京日报》2008年8月4日。）可以这样说，尽管在行政诉讼法颁行之前有“民告官”的法律条款和民事诉讼法规定的诉讼渠道，但严格地讲，我国的“民告官”制度是由行政诉讼法正式确立的。

从民主政治的角度说，行政诉讼法具有民事诉讼法和刑事诉讼法所不具有的意义，它的颁行意味着从制度上根本否定了左右着政治、经济和社会关系的“权力本位”观念和“官本位”意识。在我国，长期以来，“权力本位”观念和“官本位”意识根深蒂固，“官命民从”、“民顺官令”尽管不符合为人民服务的政治宗旨，不符合人民公仆的观念，但却成为了我国基本的政治和社会生活方式。社会主义民主建设的基本任务就是要改变这种受不良传统文化影响的政治和社会生活方式，社会主义法制的使命就是要为这种变革提供制度保障，支持这种变革并使变革的成果不断巩固和持久化。从根本上说，行政诉讼法是一部官民关系法，是一部宣示和规范新型官民关系的法律，或者说是一部促使官民关系改革、复位的法律。从思想内涵上讲，行政诉讼法体现了为人民服务的宗旨和人民公仆意识，体现了民主的思想价值；从制度内容上讲，行政诉讼法确立了体现民主思想的新型官民关系，建立了旨在约束和保障公共权力、维护和救济公民合法权利和利益的“民告官”的制度和机制。为人民服务思想和人民公仆观念显然不是新的思想和观念，而是国家和政府一贯倡导实践的价值观念。但是，长期以来，在制度和实践上这种思想观念贯彻并不彻底，甚至存在制度和实践上对这种观念的偏离和相背。社会主义民主法制建设的经验和教训一再说明，思想和制度的逻辑关系极为重要，只有通过制度创新和法制进步才能真正贯彻和落实民主的思想。行政诉讼法所创设的制度就是这样一种新的制度，是一种体现民主思想的法律制度。行政诉讼法创设的机制就是这样一种新的机制，是一种按照民主思想和法制原则调整官民关系的法律机制。行政诉讼法及其确立的制度和机制使得“人民当家作主”不再是抽象的原则，不再是政治上的一句空话。行政诉讼法应该能够在一定程度上将长期以来被颠倒的官民关系调整过来，可以强化政府、政府部门和公职人员对人民的权利和利益的责任意识，阻止和纠正行政违法、滥用权力和怠慢职权，以及通过司法机制落实危害公民个体或组织合法权益的权力行为的法律责任。

不同法系国家的“民告官”制度存在差异，英美法系国家不存在专门的行政诉讼，并且“民告官”与“官告民”并存。我国行政诉讼制度的确立和发展主要受到大陆法系国家公法文化和制度的影响，没有设立专门的行政法院是我国行政诉讼制度不同于大陆法系国家同类制度的一个重要表现。如果能够吸收英美法系国家的相关经验，确立“官告民”制度并纳入诉讼制度体系，就可以形成中国特色的行政诉讼制度。行政诉讼法创制的“民告官”制度应当产生延伸性意义。在公共生活中，在政府管理领域，凡有矛盾和纠纷，就需要由中立的第三者进行调处和裁判。在行政管理过程中，当公民个体和组织基于自身利益的考虑与政府及其部门产生纠纷时，需要作为第三方的法院居间中立裁判；当政府及其部门为维护公共利益履行权能与公民个体或组织发生矛盾时，也需要适度促使法院作为第三方介入并公正裁判争议。“官告民”制度与“民告官”制度具有同样重要的意义，它使得官民纠纷的调处和解决按照近似的原理与机制进行，以三边关系弱化行政权力的直接强制性，以三元结构缓冲和消解传统双边关系形成的对立。[1]从某种意义上讲，吸收大陆法系和英美法系相关制度经验，可以形成中国特色的行政诉讼制度，其中应当包含异曲同工、异途同归并相互对应的两个方面，一是已经制度化的“民告官”，“民告官”制度以救济公民权益、监督和保障行政权力行使、平衡权力（权利）为主旨；二是需要制度化的“官告民”，“官告民”制度以革新行政管理方式和行政执法方式、保障和监督行政权力行使、维护公民权益、分权与平衡权力（权利）为取向。“民告官”制度与“官告民”制度在原理上具有类同性，在机理上具有相近性，它们都具有约束行政权力、维护公民权利、平衡权利与权力关系的功效。确立和运行“官告民”制度，将对行政权力的约束提至事前和事中，比较“民告官”制度的事后救济和监督，更具有分权特征、限权功能，更能够产生保障权利的效应。

二、行政诉讼法与纠纷解决机制

行政诉讼法的第二个意义是它建立了行政纠纷司法解决机制。政府管理国家和社会事务，通过行政人员行使管理权力，与公民个体或组织形成行政关系。一方面，行政关系应当受到法律的规范和调整，即使受到法律的规范和调整，行政关系也可能出现问题，主要表现为政府和行政人员违法滥用权力构成对公民个体或组织权利和利益的侵害；另一方面，必须为修复行政关系、弥补公民个体或组织因为不合法的行政行为所受的利益损害提供制度支持和法律救济。公民个体或组织对行政机关的行为不满，可以通过多种形式表达诉求，比如通过向人大、纪委、上级机关、监察机关等检举、控告和申诉，包括信访和复议，但这些形式与传统的政治体制和行政体制千牵万连，难以克服“官官相护”的官场时弊，无法形成行政纠纷的有效解决机制。作为最为制度化的形式和渠道，法院应当成为行政争议解决的重要机制，行政纠纷的解决也应当纳入司法机制中。尽管大陆法系国家和英美法系国家这方面的制度和相关司法机制存在差异，比如在美国，普通法院审理所有的纠纷，基于法律面前人人平等的观念和原则，政府与公民之间的纠纷也由普通法院管辖；而在法国等大陆法系国家，受公法、私法二分观念的影响，普通法院无权受理行政争议，行政案件由专门的行政法院审理，但司法解决行政纠纷是民主国家通常的做法，也是法治国家的基本标志。中国推进民主法制建设进程，将公共权力纳入法治轨道的重要标志之一就是，公民个体或组织对行政机关的具体行政行为不服，可以向法院提起诉讼，法院有权依法对具体行政行为的合法性进行审查，作出维持、撤销或变更具体行政行为的判决。毫无疑问，司法解决行政纠纷机制的确立，增加了更具法治性和司法特征的行政纠纷解决方式，有利于监督政府合法行使职权，防止行政权力的滥用，可以更好地维护公民个体和组织的合法权益。

行政诉讼法用法律制度建立了行政机关、公民和法院的三边关系，形成了解决政府与公民之间行政争议的新型司法解决机制。从诉讼的角度看，行政诉讼法是三大诉讼法之一，它的颁行使我国形成了完整的诉讼法律体系。从这个意义上理解，行政诉讼法建立了新的纠纷解决机制。在行政诉讼法颁布之前，公民个体或者组织依据民事诉讼法规定的程序也可以提起诉讼以求解行政纠纷，但司法解决行政争议的制度化水平很低。行政诉讼法的颁布实施，有利于通过司法程序促进法院独立行使审判权，公正解决行政争议。行政诉讼法与民事诉讼法不同，后者面对的是自然人和法人等平等主体之间的纠纷，法院相对容易中立地处理案件，做到司法公正；而前者面对的是管理者与被管理者之间发生的纠纷，纠纷的双方一方为官而一方为民，在当事人地位和势力存在明显差异的诉讼中，法院的中立和公正就难以保证。在行政管理过程中，官比民具有天然的、实际的优势，并且在更为复杂的社会政治关系里，法院和行政机关存在扯不清的关系。尽管法院与政府不同，法院审判与政府管理存在明显差异，但法官也是官，法院甚至长期以来被看作政府的一个部门，法院的编制、财政受到政府的制约，受制于政府的法院很难做到审判中立，在行政审判中容易偏向行政机关，影响行政案件的公正处理。所以，在实施行政诉讼法的过程中，需要特别强调行政诉讼法既保障行政权力的有效行使，又维护公民个体和组织的合法权益的诉讼法制思想，特别强调诉讼过程中当事人地位平等的诉讼原理，并充分发挥类似于行政机关负举证责任等特设制度的倾斜效应，建立法院与行政机关、公民之间的三元等边关系，促使从事行政审判的法官公正对待行政诉讼的所有当事人，公正地裁判原、被告之间的行政纠纷。近20年过去了，行政诉讼法所确立的行政纠纷裁判机制的实际效应已经在一定程度上有所显现，法院对经济调控与市场监管、公共服务于社会管理、城市规划与城市执法、自然资源与环境保护、劳动和社会保障、农村土地确权、土地征收、计划生育等广泛领域的行政纠纷方面的调处作用，是其他方式和机制所无法替代的。尽管如此，行政诉讼仍然存在受案范围偏狭、诉权保障不力、撤诉不够规范、执行存在困难等问题。需要特别指出的是，在行政诉讼中，公民个体或组织的自主性和对行政权的抗衡性不够，法院的独立性和由其支撑的中立性不足，行政诉讼法确立的三边关系比较脆弱，直接影响了行政诉讼的限权功效和救济权利的实效。

行政诉讼制度不是孤立的制度，它与随之建立起来的行政复议、行政赔偿等制度高度关联。强化行政诉讼在解决行政争议中的地位和作用，并非要确立“诉讼中心主义”。相反地，应当检讨和克服“诉讼中心主义”倾向，进一步加强行政诉讼制度与其他相关制度的衔接与互动，恰当定位法院在行政纠纷多元解决机制中的地位和角色，有效履行法院在缓解行政机关与行政相对人之间的权益冲突、缓和政府与民众矛盾中的功能，维护行政法律关系的稳定与和谐。行政诉讼制度的效应也不是单一的，它具有恢复正义、制约权力和救济权利等多重效应。通过公平裁判行政纠纷实现社会公平正义，或者说促进行政正义化；通过裁判行政纠纷纠正权力滥用，实现对行政权力的制约；通过裁判行政纠纷实现权利救济，维护公民个体和组织的合法权益。从宏观上讲，权力制约和权利救济是一个问题的两个方面，如果不能有效地制约权力滥用，就不可能有效地实现权利救济。但从微观层面看，制约权力与救济权利是两个相对分离的功能。近20年来，行政诉讼实践并没有做到“制约”与“救济”并重，行政诉讼法的权力制约功能日益显现，但权利救济的功能还相对微弱，这样就在很大程度上影响了行政诉讼功效的完整性，失去了通过行政诉讼裁判纠纷的大部分原始意义。通过行政诉讼裁判行政纠纷，应当进一步贯彻行政诉讼法的人权保障思想，突出行政诉讼救济权利的功能，使行政诉讼制度在维护公民个体和组织权益方面产生足够的实效。

三、行政诉讼法与权力制约机制

行政诉讼法的第三个意义是它贯彻了分权思想，形成了权力制约机制。行政诉讼法建立的行政纠纷司法解决机制与权力制约机制意义不完全相同。前者着眼于建立法院、行政机关、公民个体与组织的三边关系，强调行政纠纷处理的公正性；后者主要着眼于政府行政权与法院审判权的双边关系，强调法院审判权在权力制约中的地位和作用。前者与后者都强调独立审判的重要性，前者侧重于强调法院独立行使审判权，实际上强调的是司法中立，以防“官官相护”的弊端，从而实现法院的公正司法；后者侧重于强调法院独立的法律地位甚至政治地位，实际上就是强调相对于政府的司法独立，从而实现法院审判权对行政权的有效制约。从某种意义上讲，行政诉讼法是一部关于官民关系的法，或者说是一部调整官民关系的法；换个角度讲，它也是一部国家机关和国家权力关系法，是一部关于法院审判权与政府行政权的关系法。从法院受理行政案件的范围看，行政诉讼法里有一个受案范围的“排除”规定，在一定意义上说明了审判权与行政权的关系限度，说明法院对政府权力和活动的制约是有限度的。近20年的行政诉讼实践推动了行政诉讼制度多个层面的完善，其中包括法院的受案范围不断扩展。尽管这种扩展还不够理想，还有若干空间，但从民主法制建设的进程看，从权力制约的角度讲，行政诉讼法的意义已有相当程度的呈现，它建立了或多或少地内含权力制约意蕴的具有中国特色的司法审查制度。这既是完善和发展社会主义法制的重要标志，又是社会主义民主政治建设的重要成果。

中国政治生活不实行三权分立，三权分立不会成为中国公权关系的基本准则，但公共权力要受到监督和制约，通过权力监督和制约防止权力滥用和腐败，这已经成为越来越多的人和公共组织的共识。毫无疑问，监督和制约权力的目的是防止权力专横和滥用，促进权力的公共性；监督和制约权力的重点在不同国家和不同时期会有所差异，但普遍地将政府的行政权力作为防范和监督的重点；监督和制约权力的方式、机制和制度各国存在不同，这里涉及制度选择问题，但分权是不同制度的共同特征。我国的政治制度有自己的特色，权力监督制约制度也有明显的本国特征，当然在权力监督制约制度的构建上并不排斥适合我国政治国情的域外经验。通常讲，既可以以法律制约权力，也可以以权力制约权力，又可以以权利制约权力，还可以以程序制约权力，亦可以以责任制约权力。实际上，这些制约权力的形式、机制都是相互交叉、相辅相成的。行政诉讼法建立了一种综合性的权力制约机制和制度，它是以一种特别的法律制约行政权力的机制和制度，是落实行政机关承担违法行政和行政侵权责任、以责任制约行政权力的机制和制度，是一种通过诉讼程序裁断是非、约束行政权力的机制和制度，是公民个体和组织借助国家审判权、以权利制约行政权的机制和制度，当然，这首先是一种以权力制约权力、以法院审判权制约政府行政权的机制和制度。在20世纪80年代末，国家立法的重点之一就是落实宪法精神和原则，制定用权力监督和制约权力的法律。行政诉讼法捷足先登，在不到四年的时间里酝酿出台，除了实效意义外，还特别具有象征意义。（注：20世纪80年代末，有关权力监督制约的立法主要有两个方面，一是加快当时已经启动将近四年的监督法的立法进程，二是尽快制定关于审判权与行政权关系的行政诉讼法。监督法比行政诉讼法更宏大，涉及的关系和问题更多，包括人大、政府、检法两院、国家军事委员会甚至党的领导，引起的关注更广泛和深入，因此要经历一个比较沉重的过程。与监督法相比较，行政诉讼法要轻松得多，其诞生之顺利甚至出乎很多的意料。）行政诉讼法可以看作是一部以权力制约权力的法，这是民主和法制建设的重大突破，其突破性实际上表现为国家权力的分化现象。在一定意义上，法院从行政体制中分化出来，构成了中国政治体制改革中的一个局部分权过程。学界大都将其视为我国社会主义民主法制建设的里程碑，这是主要原因之一。

应当特别指出的是，行政诉讼法的出台真正意味着中国司法独立的制度需要。在计划经济年代，在“权力本位”或者说“行政本位”的文化和体制中，政府及其部门对经济社会事务进行全面管理，在非常强势的政府面前，在单向性和纵向性的行政关系里，公民个体和组织基本上被客体化了，作为管理对象，它们基本上不具有主体性。在行政管理关系的确立、变化过程中，几乎不存在政府与公民个体或组织之间的利益矛盾，基本上不存在行政关系上的纠纷，因而不需要一个担负裁断政府与公民之间纠纷的法院，法院也就没有独立于政府的必要。由计划经济向市场经济转轨，带来了相应的社会转型、政治转制和制度转变，当然首先是文化转向。在反思整体主义和“权力本位”文化的过程中，公民权利意识和独立的利益要求增强，市场化培育了公民个体和组织的主体性，政府管理过程中形成的关系已经成为政府与公民之间的双向关系。在新型行政关系中，政府与公民个体和组织的矛盾成为比较普遍的现象，由此引发的以利益为内容的行政纠纷日益显现。因此，在政治体制中需要建立一个能够保持中立和独立以避免“官官相护”的法院，它继续承担着打击犯罪和裁判民间纠纷的功能，同时它需要担承裁判行政纠纷的职能。正是新增添的职能需要法院从政府系统中独立出来，或者说从政府的实际约束中脱离出来，成为一个独立于政府、不受行政干预的裁判机关。法院在裁判行政纠纷的同时实际上也发挥着运用审判权制约行政权的效应。法院独立于行政机关的理由就在这里。很显然，法院的角色定位以及法院的相对独立主要不是西方三权分立理论在中国制度上的体现，而是中国几十年特别是改革开放30年来经济政治社会发展变化的现实逻辑的反映。

四、行政诉讼法与行政法制发展

行政诉讼法的长远意义在于它预定了行政法制发展的方向，影响了近20年行政法制度的转型和发展，并规定着行政法制的未来走向。早在20世纪80年代中期，我国曾试图制定一部类似行政法典的东西，称为行政基本法，就如同起民法典作用的民法通则。在进行立法准备和论证过程中，一些专家学者主张应当根据世界各国法律发展的经验，先制定程序法，再制定实体法。根据我国先制定民事诉讼法再制定民法通则的成功做法，先制定行政程序法，再制定行政实体法。行政诉讼法尽管不是严格意义上的行政程序法，但它确实是贯彻“先程序后实体”立法路线的结果。可以这样认为，制定行政诉讼法是中国行政法制发展的重要环节，甚至可以说是行政法制建设的新起点。制定行政诉讼法是20世纪80年代的重大政治事件，其意义仅次于1982年制定新宪法。行政诉讼法标志着我国行政法制建设的最新成就，作为新的法律思想和新的法律制度的结合，在某种意义上可以称为中国行政法制的奠基之作。行政诉讼法的颁行是行政法制度建设的重要转折点，以行政诉讼法为起点，中国行政法制进入了一个长达10年的制度转型期。（注：以新中国成立为起点的行政法的历史发展可以分为两个时期，以20世纪70年代末的改革开放作为分界点。改革开放前的30年可以分为建国初期行政法的初创阶段和随后的荒芜阶段；改革开放后的30年可以分为行政法的重建阶段、转型阶段和深化阶段。以1990年行政诉讼法颁行为起点，20世纪的最后10年，构成政府法治转型阶段。）行政诉讼法的立法思想对于行政法制度转型产生了深远影响，它实际上深刻地影响了近20年来行政法制度建设。（注：行政诉讼法颁布之后，为规范行政行为，我国的行政立法步伐大大加快。1994年5月12日，第八届全国人大常委会第七次会议通过和公布了《中华人民共和国国家赔偿法》；1996年3月17日，第八届全国人大第四次会议通过《中华人民共和国行政处罚法》；1999年4月29日，第九届全国人大常委会第九次会议通过《中华人民共和国行政复议法》；2003年8月27日，第十届全国人大常委会第四次会议通过《中华人民共和国行政许可法》。这些法律在立法思想和精神上与行政诉讼法一脉相承。或者可以这样讲，行政诉讼法确立的立法思想和精神充分体现在国家赔偿、行政处罚、行政复议、行政许可等行政法律制度中，正在酝酿中的行政强制、行政收费、行政程序等立法仍然受这种思想和精神的主导。）

行政诉讼法靠什么推动了行政法的转型和发展？它确立的制度和机制所发挥的作用不能忽视，但从根本上讲，是行政诉讼法所表达的法律思想预示了行政法制度发展的方向。关于行政诉讼法所表达的法律思想，也就是说行政诉讼法的出发点，在行政诉讼法的制定过程中曾有不少争论，并且至今争论未休。几乎与行政诉讼法的酝酿过程同期，至少是在行政诉讼法立法的后期，法学理论界创新理论产生了“权利本位论”。尽管“权利本位论”的含义及其理论地位在当时尚无定论，但它张扬权利的新观念无疑已经产生了广泛的效应，包括理论的和实践的。我们不能完全确定行政诉讼法的制度原理是不是受到这种理论的直接影响，这种理论是否渗入到行政诉讼法的立法指导思想中，但从立法上看，保障公民个体或组织的合法权益作为行政诉讼法的立法指导思想和制度精神，在这一点上好像没有多少争议，这与“权利本位论”有一定程度的契合。尽管人们不一定完全赞同“权利本位论”，但愿意看到这种理论对过去僵化的立法思想的冲击和对相关制度的挑战。毫无疑问，行政诉讼法体现的权利保障的立法思想成为其后行政立法的一贯思想，它对于促进行政法制创新和文明进步产生了重要的指导作用。关于行政诉讼法立法指导思想上的争论焦点在于只申明制约权力、保障权利，还是同时规定维护和保障行政权力的正确行使。将近20年过后，学界仍有观点主张只规定规范行政权力以保障公民权益，保障行政权力的有效行使不需要写进行政诉讼法，只有这样才可能彻底摆脱“官本位”思想的束缚。这种主张体现了否定“权力本位”观念的“权利本位”倾向，但注重权力限制而忽视权力维护的观点多少有些偏颇甚至片面。行政诉讼法一方面要规范行政权力，这样可以防止权力滥用和怠用，有效地维护公民个体或组织的合法权益，包括人身、财产权利和经济社会文化权利与利益；另一方面要维护行政权力的正确行使，这样可以排除违法和非法对权力的干预、干扰和对抗，有效地维护公共秩序和公共利益，从而在更广泛的意义上保障公民个体和组织的具体权利和利益。20年的行政诉讼实践证明，既对被诉具体行政行为实施监督，又对行政机关依法行使行政职权进行保障，坚持“保障”与“监督”并举，两者皆不偏废，才能产生良好的诉讼效果。（注：最高人民法院院长王胜俊将20年的行政审判工作经验概括为：坚持为大局服务、为人民司法，是行政审判工作的根本方向；坚持“维护”与“监督”并举，是正确执行《行政诉讼法》的重要前提；坚持公正与效率相结合，是行政审判工作的重要原则；坚持法律效果与社会效果的统一，是开展行政审判工作的基本要求；坚持依靠党的领导、自觉接受人大的监督，是搞好行政审判工作的根本保障。）对行政诉讼法的立法指导思想作这样的理解和认识，既接近于当时立法者的本意，也与20年尤其是近10年行政诉讼的实际相吻合，还符合中国分权制度的基本特征。当然，全面、准确地理解和认识行政诉讼法所体现的思想和精神，除坚持“维护”与“监督”并举外，还必须实现“监督”与“救济”并重，强调行政诉讼的权利救济功能，突出行政诉讼法内涵的人权保障思想。

实践证明，行政诉讼制度是一项具有消解行政专断、化解社会纠纷、缓解官民关系、促进社会和谐等功效的法律制度，行政诉讼法因此应当被看作是一部推进人权保障和法治进步的基本法律。20年前由行政诉讼法确立的行政纠纷诉讼制度和法院审判权制约政府行政权的制度不断有新的发展，像原告资格、受案范围、调处方式等制度发展到今天已经有了不少变化，（注：20年来，最高人民法院先后制定了18部重要的司法解释，发布了16件重要的司法指导性文件和200余件法律适用问题的批复，以适应行政审判实践中不断出现的新情况、新问题和人民群众不断增长的司法需求和期待，实际上也促进了行政诉讼制度的不断完善和发展。）但它所体现的立法思想和制度精神没有变化。既要保障行政权力的有效行使，又要加强对行政权力的规范，防止行政违法和滥用权力，保障公民个体和组织合法权益，行政诉讼法所体现的这些思想和精神比它确立的诉讼制度更具有稳定性和持久力。它们在20年前就规定了我国行政法制建设和发展的基本方向，不仅引导了中国行政法在20世纪最后10年完成了理念转变和制度转型，还对新世纪第一个10年的行政法制发展产生了巨大指导作用。经过近20年实践检验的行政法思想已经渗透进越来越多的行政法制度中，在公共权力领域具有更强的生命力和作用力，对新世纪法治政府建设将产生更为深远的影响。

五、结语

行政诉讼法确立的行政诉讼制度几经改进仍有进一步完善的巨大空间，[2]行政诉讼实践远没有实现该项制度的基本宗旨，它的实践效应离人们的预期还有不小的距离，但客观地讲，行政诉讼法所确立的“民告官”制度、行政纠纷司法解决机制和中国特色的司法审查制度，对我国民主法制建设产生了巨大推进作用，对推动近20年的行政法制度转型、促进依法行政和法治政府建设，产生了实质性的影响，对消解行政专断、化解社会纠纷、缓解官民关系、促进社会和谐产生了一定的效应。因此，行政诉讼法应当被看作是一部推进人权保障和法治进步的基本法律，并且它所体现的法律思想和制度精神以及由其衍生出来的权力制约、人权保障等行政法原则，还会继续规约着行政法制的发展方向和实质内涵。如前所述，我国的行政诉讼制度还存在很多问题和缺陷，描述和剖析这些问题和缺陷不应当对20年前颁行的行政诉讼法产生成见，不应当影响对行政诉讼法的历史地位和价值的高度评价。客观评价行政诉讼法的历史地位和价值，既要看重其象征意义，又要侧重其实际价值，还要从制度生态的角度衡量其承载力。尽管行政诉讼法被誉为民主法制建设的里程碑，但其作用也不是无限的。不能因为一项制度没有产生预期的效应而低估甚至抹煞一部法律的象征意义，也不能无限度地赋予一项制度难以承载的价值、意义或者使命，这是客观评价行政诉讼法的历史地位与价值的必然要求。




注释: