浅析证券回购纠纷中的若干法律问题

彭琰
全国很多在武汉、天津证券交易中心和STAQ系统设立席位并做了较大数额的证券回购业务的金融企业，近半年来，其工作重点转到了“清偿、追讨证券回购业务到期债务上。”这些债务数额巨大、环节复杂。认真研究这些纠纷中的法律问题，对于完善我国的金融法律体系和金融体制改革都有着重要意义。


一、 巨额债务形成的主要原因

(一)　金融企业在审批、注册程序中严重违法、违规，是造成纠纷的主要原因之一。

我国规范金融业的法律、法规不健全，加之有关主管机关和中介服务市场对做回购业务的主体资格的审核不严谨，这就使有些企业或个人利用这些空隙，欺诈、挪用巨额资金。

金融业在我国目前是个垄断性较强的行业，其经营风险在法律上和商务上较其它行业也大得多。因而，象发达国家一样，对从事金融业务的主体资格进行严格审核并从严管理，强化违法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融单位将人民银行批准的金融许可证上的经营范围和法定代表人非法“变更”，其技术处理的方法很简单，就是将复印件涂改后再复印。因为中介服务市场和客户们通常是不会审查原件的，那么，仅仅利用这张伪造好的复印件就奠定了引诱巨资的基础。当债权人找到“债务人”，清偿到期债务时，债权人和“债务人”才发现真正的债务人已将巨款弄得不知去向了。对于在主体资格方面进行欺诈的行为，对该单位和负有责任的自然人应从严追究责任。

（二）　金融行业承包状况不规范

金融企业的主体资格是经严格审查和按特别法加以批准的。此种审批的目的就是为了降低金融企业在金融市场中的经营风险，从而保护广大投资者的利益。然而，一旦金融企业采用了不规范的承包经营方式，则对实现上述目的就是一个潜在的危害。

例如，金融企业与非金融企业（这些企业往往是没有固定资产的非生产型企业）签订了做“证券回购”业务的承包协议，该非金融企业所承担的唯一义务就是每年向发包的金融企业交一定的利润。至于通过这种业务方式所融来的资金数量多少、用途是什么、偿还情况如何，发包的金融企业概不过问。这些金融企业误认为，承包者欠债多少都与已无关了，承包者自担风险，自己独立承担民事责任。待债权人追讨到发包者头上，发包者仍认为“事不关已”，将责任全部推卸到承包者头上。显然，这在法律上是不能成立的。

二、 对证券回购纠纷中诉讼主体的认定

对于诉讼主体的认定是案件审判过程中最主要的问题。在证券回购纠纷中，对于诉讼主体的认定有其特殊性和复杂性。

金融业特殊性，一方面体现在其行业的垄断性，运作资金规模大和运作资金来源的大众性；另一方面还体现在金融公司派生出很多非独立法人资格的营业部门，有些企业与其下属的营业部门又建立了承发协议中的法律关系。例如，承包人与发包人在其承包协议中明确规定，承包期间的债权债务皆由承包人自身承担。然而，金融业的承包往往没有抵押金，即使有抵押金，该抵押金与其做的业务资金规模而言，仍属九牛一毛了。因而，这种风险抵押是毫无意义的。在这里，即使承包人抵押了几百万，但做的业务规模几个亿，多则几十个亿，承包人一旦还不了这些钱，若按照承包协议，这巨大的债务应由承包人承担。所有借钱券给该承包人的企业，是出于对发包人的偿还能力的充分依赖，而且，在交易之前发包人和承包人的承包关系往往是没有明示给客户的。这是较典型的交易双方意思表示不一致的情形。

因此笔者认为，金融业的发包人和承包人，对在承包期间承包人所欠的债务的承担，应有一个明确的规定。


三、 在证券回购的法律关系中公司人格应被否认问题

在处理证券回购纠纷过程中，发现一些具有独立法人资格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法设立、非法经营，欠下巨额债务又能非法规避。因而，对这些公司人格的认定问题是理顺这些纠纷中的法律关系的重要环节。

公司人格的否认，并非对法人制度本身人，而恰恰是为了维护公司的独立性人格，维护公司必须有能力独立承担其民事责任这一法人制度，维护社会公共利益和公共秩序。

（一）在证券回购纠纷中，欠俩加强团结的公司往往是在注册资金数额上、专业人员素质上和公司的经济性质上等等都是与法律规定相关甚远的。有家公司，在其工商注册时提交的公司章程中明确写明，全部注册资金由一家公司出资，然而在其法人营业执照上上却写着：经济性质为股份制。象这种在公司设立时就规避法律，在经营中又逃避偿还债务的公司，势必给社会造成危害，因而对这种公司的人格应该完全邓以否认，其所欠债务应由投资方承担。很多人认为，只要取得工商管理部门的法人营业执照，就不能追究其主办单位或投资方的连带责任。笔者对此观点持否定态度。

（二）还有另一种情形，公司登记注册是完全符合法律规定的，但其资产远远不能偿还其债务，破产清算更是保护不了债权人的利益。这些公司的主管部门或呈报单位往往得到了这些公司负债加强团结的好处，例如使用了这些公司借来的钱，或者得到了利润分成，或者共同投资于一个本不该投的项目，或者合谋欺诈，将借来的钱窃为已有。

这是利用公司形态规避法律的典型例证。作为有足够偿还能力的特定主体，由于受法律规定的制约，无法实施某种行为，达到某种目的，便利用公司这一具有独立性的形态，在其旨意和控制下补入某一行为。其最终结果就是债权人没有权利追究该特定主体的民事责任，其下属的公司仅用九牛一毛的资产向债权人赔偿。这种结果对社会公众和债权人利益的侵害是极其严重的，如果任其发展，那么，社会的公平、正义及法律的尊严就无法体现出来了。


河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府关于印发郑州市市属企业负责人薪酬管理暂行办法的通知

郑政〔2007〕2号




各县（市）、区人民政府，市人民政府各部门，各有关单位：
　　《郑州市市属企业负责人薪酬管理暂行办法》已经市政府常务会议研究通过，现印发给你们，请遵照执行。


　　二○○七年一月一日


郑州市市属企业负责人薪酬管理暂行办法

第一章　总则





　　第一条　为切实履行国有资产出资人职责，建立有效的市属企业负责人激励与约束机制，合理确定企业负责人年薪收入水平，规范企业负责人薪酬管理，促进企业的改革、发展和国有资产保值增值，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）等有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所称市属企业负责人是指经市人民政府确定的，由市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）履行出资人职责的国有独资及国有控股企业负责人。


　　第三条　企业负责人薪酬管理应遵循下列原则：
　　（一）坚持激励与约束相统一，报酬与风险、责任相一致，与经营业绩联系，促进收入分配公正、透明，行为规范；
　　（二）坚持短期激励与长期激励相结合，促进企业可持续发展；
　　（三）坚持效率优先、兼顾公平，维护出资人、企业负责人、职工等各方的合法权益；
　　（四）坚持薪酬制度改革与相关改革配套进行，推进企业负责人收入分配的市场化、货币化、规范化；
　　（五）坚持物质激励与精神激励相结合，提倡奉献精神。


　　第四条　按照本办法进行薪酬管理的企业应同时具备下列条件：
　　（一）已制订中长期发展规划，近三年生产经营稳定，经济效益良好；
　　（二）企业完成法人治理结构，企业负责人的工作责任、任务和目标明确，与市国资委签订《年度目标管理责任书》，且年度考核合格；
　　（三）企业进行内部人事、劳动、分配三项制度改革，各项规章制度健全，年度执行情况及内部分配情况已报市国资委备案；
　　（四）能按时发放职工工资，按规定缴纳国家税金和各项社会保险费，无违规违纪行为；
　　（五）企业内部基础管理规范，财务报表和成本核算符合《中华人民共和国会计法》和有关财务会计制度规定，已建立健全财务审计和职工民主监督等内部监督及风险控制机制；
　　（六）企业班子团结，实行民主管理，落实党风廉政建设责任制，企业形象或社会评议结果良好，首次申请薪酬管理的企业近三年未发生重大安全生产等责任事故和影响社会稳定的重大事件。

第二章　薪酬构成及确定





　　第五条　企业负责人的薪酬由基薪、绩效薪构成。


　　第六条　基薪是企业负责人年度的基本收入，主要根据企业经营规模、投入产出、社会贡献、资本保值增值情况和全市在岗职工平均工资、本企业职工平均工资及同行业平均指标等因素综合确定。基薪测算办法另行制定，每年核定一次。


　　第七条　绩效薪与经营业绩考核结果联系，以基薪为基数，进行综合测算后确定。经营业绩考核办法，由市人民政府另行规定。


　　第八条　中长期激励是指股份制企业可比照国务院国资委、财政部《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》（国资发分配〔2006〕8号），拟订切合自身实际的股权激励办法，报市国资委审核，经市人民政府批准后执行。


　　第九条　企业负责人即董事长、总经理、党委书记中除法定代表人以外的薪酬，按法定代表人的95%确定，企业领导班子内其他负责人的薪酬由企业根据任职岗位、责任、风险、贡献等因素，在法定代表人薪酬的60%-80%之间确定，应当合理拉开差距。

第三章　年薪兑付





　　第十条　企业负责人年薪列入企业成本，采取按月预提，分期和集中结算兑付的方式（其中基薪可按月预支），每年根据企业经营情况确定一次。


　　第十一条　每年薪酬确定前，由市国资委负责委托审计部门对企业财务数据进行审计核查。


　　第十二条　企业负责人薪酬总额按照全市和本单位在岗职工平均工资及经营收入进行控制。


　　第十三条　企业负责人需按考核期核定基薪的30%缴纳责任风险金，在兑现下一年度年薪时按《目标管理责任书》当年的完成情况进行清结，如果完成责任目标全部兑付，否则按比例或全部扣除。


　　第十四条　绩效薪分期兑付。年度考核结束后，实现当年经营目标的兑付40%，其余60%实行延期兑付纳入责任风险金。延期兑付收入与企业负责人任期经营业绩考核结果挂钩，延期到连任或离任的下一年。按任期各年度《目标管理责任书》完成情况，经审计后兑付。


　　第十五条　企业应当完成下列考核指标，每完不成一项相应扣减企业负责人当年10%的责任风险金：
　　（一）社会保险费交纳；
　　（二）安全生产；
　　（三）廉政建设；
　　（四）社会稳定；
　　（五）社会评议。
　　企业未完成利润、上交税金等考核指标，相应扣减企业负责人当年15%的责任风险金。
　　企业未完成国有资产保值增值指标的扣减企业负责人全部责任风险金。


　　第十六条　市属企业负责人责任风险金和绩效薪由市国资委在银行开设专户集中管理兑付。


　　第十七条　企业负责人的住房公积金和各项社会保险费按国家政策规定核算缴纳，应由个人承担的部分，由企业从其基薪中代扣代缴；应由企业承担的部分由企业支付。


　　第十八条　企业负责人的薪酬为税前收入，应依法缴纳个人所得税。

第四章　管理与监督





　　第十九条　由市国资委履行出资人职责，对具备实行负责人薪酬管理条件的企业，由企业拟定书面申请，报市国资委提出审核意见，经市人民政府批准后方可实行。未按本办法批准实行负责人薪酬管理的其他市属企业，不得自行制定办法和标准发放企业负责人年薪。


　　第二十条　市国资委负责对企业法定代表人的薪酬数额予以批复，企业其他负责人的薪酬，由企业按照本办法确定后报市国资委审核备案。


　　第二十一条　企业负责人因工作需要在一年内发生职务、岗位变更的，按任职时段和离任时的当年经营目标实现情况计算其当年薪酬；新任企业负责人需在本企业任职岗位工作满一年以上（含一年），方可计算其当年薪酬。


　　第二十二条　企业负责人在子企业兼职，不得在子企业领取收入，特殊情况需要在子企业领取的，应当报市国资委审核，经市人民政府批准后执行。


　　第二十三条　除国家另有规定及市人民政府批准领取的其他收入外，企业负责人不得在企业领取除年度薪酬收入以外的其他收入。


　　第二十四条　按照本办法进行薪酬管理的企业，应当严格控制企业负责人的职位年度消费，并将企业负责人职位年度消费的相关情况报市国资委核准，经核准的应予以公开。要逐步规范企业负责人职位消费，增加职位消费透明度，有条件的应逐步将职位消费货币化，制订方案报市国资委提出审核意见，经市人民政府批准后试行。


　　第二十五条　企业负责人的收入实行台帐管理，其年度薪酬符合国家规定或经市人民政府批准的其他收入，由企业设置收入、支出明细帐目，单独核算。
　　企业负责人薪酬在企业工资统计中单列，报市国资委审核后，计入企业工资总额（实行工效挂钩办法的企业由市国资委审批后核增工资总额基数）。


　　第二十六条　市国资委适时对企业负责人薪酬发放情况进行专项检查，对执行本办法过程中存在下列情况之一的企业和企业负责人，视情节轻重予以处理：
　　（一）对于超核定标准发放企业负责人收入的，责令企业收回超标准发放部分及相当于同期银行活期存款利息的孳息，并对企业主要负责人和相关责任人给予通报批评，情节严重的，依法给予行政处分；
　　（二）对于因重大决策失误、重大违规违纪事件、重大安全与质量事故、严重环境污染事故等，给企业造成不良影响或造成国有资产流失的，应视情节轻重扣减或全部扣除企业主要负责人和相关责任人的责任风险金和绩效薪及延期兑现收入；
　　（三）对于财务报表不实，弄虚作假的，取消该企业负责人及直接责任人三年内按照本办法实行薪酬管理的资格，造成重大损失的，依法追究企业主要负责人和相关责任人的法律责任；
　　（四）对于借实行企业负责人薪酬制度改革之机，超提超发工资的，责令退回超提超发的资金。并对企业主要负责人和相关责任人依法给予行政处分。

第五章　附则




　　第二十七条　面向社会公开招聘的企业负责人薪酬，可根据人才市场价位，结合本办法规定的薪酬确定原则，通过双方协商的方式提出意见报市国资委审核，经市人民政府批准后执行。


　　第二十八条　本办法自2007年1月1日起施行。2003年6月27日市人民政府发布的《郑州市人民政府关于印发郑州市国有企业经营者年薪制试行办法的通知》（郑政〔2003〕12号）自行废止。