进出口肉类产品检验检疫监督管理办法
国家质量监督检验检疫总局
国家质量监督检验检疫总局令
第 136 号
《进出口肉类产品检验检疫监督管理办法》已经2010年3月10日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2011年6月1日起施行。
局 长
二〇一一年一月四日
进出口肉类产品检验检疫监督管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强进出口肉类产品检验检疫及监督管理,保障进出口肉类产品质量安全,防止动物疫情传入传出国境,保护农牧业生产安全和人类健康,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则、《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规的规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于进出口肉类产品的检验检疫及监督管理。
第三条 本办法所称肉类产品是指动物屠体的任何可供人类食用部分,包括胴体、脏器、副产品以及以上述产品为原料的制品,不包括罐头产品。
第四条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)主管全国进出口肉类产品检验检疫及监督管理工作。
国家质检总局设在各地的出入境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)负责所辖区域进出口肉类产品检验检疫及监督管理。
第五条 检验检疫机构依法对进出口肉类产品进行检验检疫及监督抽查,对进出口肉类产品生产加工企业(以下简称生产企业)、收货人、发货人根据监管需要实施信用管理及分类管理制度。
第六条 进出口肉类产品生产企业应当依照法律、行政法规和有关标准从事生产经营活动,对社会和公众负责,保证肉类产品质量安全,接受社会监督,承担社会责任。
第二章 进口检验检疫
第七条 进口肉类产品应当符合中国法律、行政法规规定、食品安全国家标准的要求,以及中国与输出国家或者地区签订的相关协议、议定书、备忘录等规定的检验检疫要求以及贸易合同注明的检疫要求。
进口尚无食品安全国家标准的肉类产品,收货人应当向检验检疫机构提交国务院卫生行政部门出具的许可证明文件。
第八条 国家质检总局根据中国法律、行政法规规定、食品安全国家标准要求、国内外肉类产品疫情疫病和有毒有害物质风险分析结果,结合对拟向中国出口肉类产品国家或者地区的质量安全管理体系的有效性评估情况,制定并公布中国进口肉类产品的检验检疫要求;或者与拟向中国出口肉类产品国家或者地区签订检验检疫协定,确定检验检疫要求和相关证书。
第九条 国家质检总局对向中国境内出口肉类产品的出口商或者代理商实施备案管理,并定期公布已经备案的出口商、代理商名单。
进口肉类产品境外生产企业的注册管理按照国家质检总局相关规定执行。
第十条 检验检疫机构对进口肉类产品收货人实施备案管理。已经实施备案管理的收货人,方可办理肉类产品进口手续。
第十一条 进口肉类产品收货人应当建立肉类产品进口和销售记录制度。记录应当真实,保存期限不得少于二年。
第十二条 国家质检总局对进口肉类产品实行检疫审批制度。进口肉类产品的收货人应当在签订贸易合同前办理检疫审批手续,取得进境动植物检疫许可证。
国家质检总局根据需要,按照有关规定,可以派员到输出国家或者地区进行进口肉类产品预检。
第十三条 进口肉类产品应当从国家质检总局指定的口岸进口。
进口口岸的检验检疫机构应当具备进口肉类产品现场查验和实验室检验检疫的设备设施和相应的专业技术人员。
进口肉类产品应当存储在检验检疫机构认可并报国家质检总局备案的存储冷库或者其他场所。肉类产品进口口岸应当具备与进口肉类产品数量相适应的存储冷库。存储冷库应当符合进口肉类产品存储冷库检验检疫要求。
第十四条 进口鲜冻肉类产品包装应当符合下列要求:
(一)内外包装使用无毒、无害的材料,完好无破损;
(二)内外包装上应当标明产地国、品名、生产企业注册号、生产批号;
(三)外包装上应当以中文标明规格、产地(具体到州/省/市)、目的地、生产日期、保质期、储存温度等内容,目的地应当标明为中华人民共和国,加施输出国家或者地区官方检验检疫标识。
第十五条 肉类产品进口前或者进口时,收货人或者其代理人应当持进口动植物检疫许可证、输出国家或者地区官方出具的相关证书正本原件、贸易合同、提单、装箱单、发票等单证向进口口岸检验检疫机构报检。
进口肉类产品随附的输出国家或者地区官方检验检疫证书,应当符合国家质检总局对该证书的要求。
第十六条 检验检疫机构对收货人或者其代理人提交的相关单证进行审核,符合要求的,受理报检,并对检疫审批数量进行核销,出具入境货物通关证明。
第十七条 装运进口肉类产品的运输工具和集装箱,应当在进口口岸检验检疫机构的监督下实施防疫消毒处理。未经检验检疫机构许可,进口肉类产品不得卸离运输工具和集装箱。
第十八条 进口口岸检验检疫机构依照规定对进口肉类产品实施现场检验检疫,现场检验检疫包括以下内容:
(一)检查运输工具是否清洁卫生、有无异味,控温设备设施运作是否正常,温度记录是否符合要求;
(二)核对货证是否相符,包括集装箱号码和铅封号、货物的品名、数(重)量、输出国家或者地区、生产企业名称或者注册号、生产日期、包装、唛头、输出国家或者地区官方证书编号、标志或者封识等信息;
(三)查验包装是否符合食品安全国家标准要求;
(四)预包装肉类产品的标签是否符合要求;
(五)对鲜冻肉类产品还应当检查新鲜程度、中心温度是否符合要求、是否有病变以及肉眼可见的寄生虫包囊、生活害虫、异物及其他异常情况,必要时进行蒸煮试验。
第十九条 进口鲜冻肉类产品经现场检验检疫合格后,运往检验检疫机构指定地点存放。
第二十条 检验检疫机构依照规定对进口肉类产品采样,按照有关标准、监控计划和警示通报等要求进行检验或者监测。
第二十一条 口岸检验检疫机构根据进口肉类产品检验检疫结果作出如下处理:
(一)经检验检疫合格的,签发《入境货物检验检疫证明》,准予生产、加工、销售、使用。《入境货物检验检疫证明》应当注明进口肉类产品的集装箱号、生产批次号、生产厂家名称和注册号、唛头等追溯信息。
(二)经检验检疫不合格的,签发检验检疫处理通知书。有下列情形之一的,作退回或者销毁处理:
1.无有效进口动植物检疫许可证的;
2.无输出国家或者地区官方机构出具的相关证书的;
3.未获得注册的生产企业生产的进口肉类产品的;
4.涉及人身安全、健康和环境保护项目不合格的。
(三)经检验检疫,涉及人身安全、健康和环境保护以外项目不合格的,可以在检验检疫机构的监督下进行技术处理,合格后,方可销售或者使用。
(四)需要对外索赔的,签发相关证书。
第二十二条 目的地为内地的进口肉类产品,在香港或者澳门卸离原运输船只并经港澳陆路运输到内地的、在香港或者澳门码头卸载后到其他港区装船运住内地的,发货人应当向国家质检总局指定的检验机构申请中转预检。未经预检或者预检不合格的,不得转运内地。
指定的检验机构应当按照国家质检总局的要求开展预检工作,合格后另外加施新的封识并出具证书,入境口岸检验检疫机构受理报检时应当同时查验该证书。
第三章 出口检验检疫
第二十三条 出口肉类产品由检验检疫机构进行监督、抽检,海关凭检验检疫机构签发的通关证明放行。
第二十四条 检验检疫机构按照下列要求对出口肉类产品实施检验检疫:
(一)输入国家或者地区检验检疫要求;
(二)中国政府与输入国家或者地区签订的检验检疫协议、议定书、备忘录等规定的检验检疫要求;
(三)中国法律、行政法规和国家质检总局规定的检验检疫要求;
(四)输入国家或者地区官方关于品质、数量、重量、包装等要求;
(五)贸易合同注明的检验检疫要求。
第二十五条 检验检疫机构按照出口食品生产企业备案管理规定,对出口肉类产品的生产企业实施备案管理。
输入国家或者地区对中国出口肉类产品生产企业有注册要求,需要对外推荐注册企业的,按照国家质检总局相关规定执行。
第二十六条 出口肉类产品加工用动物应当来自经检验检疫机构备案的饲养场。
检验检疫机构在风险分析的基础上对备案饲养场进行动物疫病、农兽药残留、环境污染物及其他有毒有害物质的监测。未经所在地农业行政部门出具检疫合格证明的或者疫病、农兽药残留及其他有毒有害物质监测不合格的动物不得用于屠宰、加工出口肉类产品。
第二十七条 出口肉类产品加工用动物备案饲养场或者屠宰场应当为其生产的每一批出口肉类产品原料出具供货证明。
第二十八条 出口肉类产品生产企业应当按照输入国家或者地区的要求,对出口肉类产品的原辅料、生产、加工、仓储、运输、出口等全过程建立有效运行的可追溯的质量安全自控体系。
出口肉类产品生产企业应当配备专职或者兼职的兽医卫生和食品安全管理人员。
第二十九条 出口肉类产品生产企业应当建立原料进货查验记录制度,核查原料随附的供货证明。进货查验记录应当真实,保存期限不得少于二年。
出口肉类产品生产企业应当建立出厂检验记录制度,查验出厂肉类产品的检验合格证和安全状况,如实记录其肉类产品的名称、规格、数量、生产日期、生产批号、检验合格证号、购货者名称及联系方式、销售日期等内容。
肉类产品出厂检验记录应当真实,保存期限不得少于二年。
第三十条 出口肉类产品生产企业应当对出口肉类产品加工用原辅料及成品进行自检,没有自检能力的应当委托有资质的检验机构检验,并出具有效检验报告。
第三十一条 检验检疫机构应当对出口肉类产品中致病性微生物、农兽药残留和环境污染物等有毒有害物质在风险分析的基础上进行抽样检验,并对出口肉类生产加工全过程的质量安全控制体系进行验证和监督。
第三十二条 用于出口肉类产品包装的材料应当符合食品安全标准,包装上应当按照输入国家或者地区的要求进行标注,运输包装上应当注明目的地国家或者地区。
第三十三条 检验检疫机构根据需要可以向出口肉类产品生产企业派出官方兽医或者检验检疫人员,对出口肉类产品生产企业进行监督管理。
第三十四条 发货人或者其代理人应当在出口肉类产品启运前,按照国家质检总局的报检规定向出口肉类产品生产企业所在地检验检疫机构报检。
第三十五条 出口肉类产品的运输工具应当有良好的密封性能和制冷设备,装载方式能有效避免肉类产品受到污染,保证运输过程中所需要的温度条件,按照规定进行清洗消毒,并做好记录。
发货人应当确保装运货物与报检货物相符,做好装运记录。
第三十六条 检验检疫机构对报检的出口肉类产品的检验报告、装运记录等进行审核,结合日常监管、监测和抽查检验等情况进行合格评定。符合规定要求的,签发有关检验检疫证单;不符合规定要求的,签发不合格通知单。
第三十七条 检验检疫机构根据需要,可以按照有关规定对检验检疫合格的出口肉类产品、包装物、运输工具等加施检验检疫标志或者封识。
第三十八条 存放出口肉类产品的中转冷库应当经所在地检验检疫机构备案并接受监督管理。
出口肉类产品运抵中转冷库时应当向其所在地检验检疫机构申报。中转冷库所在地检验检疫机构凭生产企业所在地检验检疫机构签发的检验检疫证单监督出口肉类产品入库。
第三十九条 出口冷冻肉类产品应当在生产加工后六个月内出口,冰鲜肉类产品应当在生产加工后72小时内出口。输入国家或者地区另有要求的,按照其要求办理。
第四十条 用于出口肉类产品加工用的野生动物,应当符合输入国家或者地区和中国有关法律法规要求,并经国家相关行政主管部门批准。
第四章 过境检验检疫
第四十一条 运输肉类产品过境的,应当事先获得国家质检总局批准,按照指定的口岸和路线过境。承运人或者押运人应当持货运单和输出国家或者地区出具的证书,在进口时向检验检疫机构报检,由进口口岸检验检疫机构查验单证。进口口岸检验检疫机构应当通知出口口岸检验检疫机构,出口口岸检验检疫机构监督过境肉类产品出口。
进口口岸检验检疫机构可以派官方兽医或者其他检验检疫人员监运至出口口岸。
第四十二条 过境肉类产品运抵进口口岸时,由进口口岸检验检疫机构对运输工具、装载容器的外表进行消毒。
装载过境肉类产品的运输工具和包装物、装载容器应当完好。经检验检疫机构检查,发现运输工具或者包装物、装载容器有可能造成途中散漏的,承运人或者押运人应当按照检验检疫机构的要求,采取密封措施;无法采取密封措施的,不准过境。
第四十三条 过境肉类产品运抵出口口岸时,出口口岸检验检疫机构应当确认货物原集装箱、原铅封未被改变。
过境肉类产品过境期间,未经检验检疫机构批准,不得开拆包装或者卸离运输工具。
第四十四条 过境肉类产品在境内改换包装,按照进口肉类产品检验检疫规定办理。
第五章 监督管理
第四十五条 国家质检总局对进出口肉类产品实行安全监控制度,依据风险分析和检验检疫实际情况制定重点监控计划,确定重点监控国家或者地区的进出口肉类产品种类和检验项目。
检验检疫机构应当根据国家质检总局年度进出口食品安全风险监控计划,制定并实施所辖区域内进口肉类产品风险管理的实施方案。
第四十六条 国家质检总局和检验检疫机构对进出口肉类实施风险管理。具体措施,按照有关规定执行。
第四十七条 国家质检总局和检验检疫机构应当及时向相关部门、机构和企业通报进出口肉类产品安全风险信息。发现进出口肉类产品安全事故,或者接到有关进出口肉类产品安全事故的举报,应当立即向卫生、农业行政部门通报并按照有关规定上报。
第四十八条 进出口肉类产品的生产企业、收货人、发货人应当合法生产和经营。
检验检疫机构应当建立进出口肉类产品的收货人、发货人和出口肉类产品生产企业不良记录制度,对有违法行为并受到行政处罚的,可以将其列入违法企业名单并对外公布。
第四十九条 进口肉类产品存在安全问题,可能或者已经对人体健康和生命安全造成损害的,收货人应当主动召回并立即向所在地检验检疫机构报告。收货人不主动召回的,检验检疫机构应当按照有关规定责令召回。
出口肉类产品存在安全问题,可能或者已经对人体健康和生命安全造成损害的,出口肉类产品生产企业应当采取措施避免和减少损害的发生,并立即向所在地检验检疫机构报告。
有前二款规定情形的,检验检疫机构应当及时向国家质检总局报告。
第五十条 出口肉类产品加工用动物备案饲养场有下列行为之一的,取消备案:
(一)存放或者使用中国、拟输出国家或者地区禁止使用的药物和其他有毒有害物质,使用的药物未标明有效成份或者使用含有禁用药物和药物添加剂,未按照规定在休药期停药的;
(二)提供虚假供货证明、转让或者变相转让备案号的;
(三)隐瞒重大动物疫病或者未及时向检验检疫机构报告的;
(四)拒不接受检验检疫机构监督管理的;
(五)备案饲养场的名称、法定代表人发生变化后30日内未申请变更的;
(六)养殖规模扩大、使用新药或者新饲料或者质量安全体系发生重大变化后30日内未向检验检疫机构报告的;
(七)一年内没有出口供货的。
第五十一条 进出口肉类产品生产企业有其他违法行为的,按照相关法律、行政法规的规定予以处罚。
第五十二条 检验检疫机构及其工作人员在对进出口肉类产品实施检验检疫和监督管理工作中,违反法律法规及本办法规定的,按照规定查处。
第六章 附 则
第五十三条 本办法由国家质检总局负责解释。
第五十四条 本办法自2011年6月1日起施行。国家质检总局2002年8月22日公布的《进出境肉类产品检验检疫管理办法》(国家质检总局令第26号)同时废止。
奸淫幼女犯罪主观要件探究
——兼评《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条
[内容提要] 《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此,有人认为,我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任,双方自愿发生性关系,只要被奸淫对象的年龄不满14周岁,行为人就构成强奸罪;有人则认为,根据主客观相统一原则,双方自愿发生性关系,只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下,才能构成强奸罪。最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”,但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”,客观要件为“未造成严重后果,情节显著轻微”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则坚持了主客观相统一原则,又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况,做到了法网恢恢疏而不漏,对保护未成年人健康安全成长,免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
[关键词] 奸淫幼女 犯罪 主观要件
一、引言
2013年10月23日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下称《意见》),《意见》第19条第一款规定,知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定,对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定,对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《意见》一发布,马上有人提出了异议,认为《意见》提出“不满十二周岁”概念,虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护,即不考虑行为人是否明知对方是幼女,奸淫即构成犯罪。但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄,不利于对这一年龄段的幼女的保护。
奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件,是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定:奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同,条款没有“明知”的字样。
司法实践中,既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例,也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看,在确实不“明知”的情况下,不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。但由于刑法没有“明知”的明文规定,奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
学术界看对此问题更是众说纷纭,虽然众说纷纭,但反映的就是两种态度:“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外,还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女;“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女,只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。
为了解决这一困扰司法实践的问题,最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题,作出批复。然而,该《批复》出台后并未停止争议,反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。
(说明:本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件)
二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释
1、《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》
最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出:“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁,但身心发育早熟,确系自愿与人发生性行为的,法院对被告人酌情从轻或减轻处理,如果男方年龄也很轻,双方确系在恋爱中自愿发生性行为的,则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的,各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结,但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发,实是一个司法解释。
2、《关于审理强奸案件有关问题的解释》
2000年2月16日,最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》:对于已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;对于与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不认为是犯罪。
3、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2006年1月11日,最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。
但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护,理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任,也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。
4、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》
2001年6月11日,最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》(下称《解释》):行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第三百六十条第二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
5、《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
2003年1月17日,最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(下称《批复》):行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。
6、《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》
2003年8月6日,最高人民法院《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》:我院于2003年1月17日发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)。近期以来,一些高级人民法院就如何正确理解和使用《批复》问题向我院请示。为正确适用法律,依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动,坚决保护幼女人身权利,针对司法实践中的法律适用疑难问题,我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间,《批复》暂缓适用。
7、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。
三、围绕《批复》的论争。
(一)《批复》的由来
《批复》缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是:被害人徐某,女,1989年5月2日出生(案发时13岁),身高1.65米,体重60.2公斤。徐某在2002年2月以网名“疯女人”上网与人聊天,除夕之夜,她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩,两人聊了一晚,第二天晚她打电话给“百密一疏”,说自己不想回家,想找地方住,当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧”,两人也发生了性关系。2月18日晚,她在网上遇见了17岁的浩天,她主动去找他,先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后,徐某又与两个网友发生了性关系。后来,她遇到鞍山市某高校学生陈冬,在陈的宿舍住了10天,后被举报。公安机关抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时,浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还只有13岁。
本案由某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。区人民法院经审理后,确认该案奸淫幼女事实,但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧,遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧,遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国《刑法》第236条第二款规定的正确适用,具有普遍性,就最高人民法院请示。最高人民法院研究后作出《批复》。
《批复》发布时,最高人民法院研究室负责人介绍说,《批复》能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第236条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件,《批复》体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调,“确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”,他解释为“知道或应当知道”。
(二)对《批复》的关注和争议
《批复》一经发布,即为全社会所瞩目,立即引起了广泛的关注和争议,人们褒贬不一,评价大相径庭。
对于《批复》,无论社会还是法学界,基本上分为两派:强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕《批复》规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言,具有代表性的观点有两派:
知名法理学家朱苏力尖锐抨击了《批复》,刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成《批复》。
朱苏力发表了《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,主要观点是,《批复》违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策,对幼女的保护应采取严格责任,奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪;《批复》有可能带来不可预期的社会后果,有利于某些特殊群体的非法犯罪行为;《批复》还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化,将民间对《批复》的质疑系统化。
刑法学界观点则主要集中在《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》,主要观点是,主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护,但并不是只有采取严格责任才是特殊保护,《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时,应同样关注其保障机能。
全国妇联对《批复》反应强烈,提出了质疑,全国妇联一名负责人提议,妇联应专门提出提案,建议最高人民法院撤销这一司法解释。
《批复》作出不到七个月,最高人民法院即发出《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。
四、最高人民法院对孙晓梅《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》的回复。
2009年下半年,全国人民代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。
孙晓梅在报告中提出两个问题,针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况,最高人民法院需要采取哪些补救措施?该司法解释已经被暂缓执行了6年,如果不符合刑法的立法精神,是否还有继续“缓”下去的必要,是否应当在调研后正式发布予以废除的声明?
最高人民法院在给孙晓梅的回复中,说明了“暂缓执行”的原因,表示正在全面研究此类犯罪行为特点,尽快寻找合适的解决方案。
最高人民法院在回复中指出,《批复》发布施行后,引起社会较大争议。争议的主要原因在于:
我国刑法第236条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女,从条文的字面含义分析,我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任,只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁,行为人就构成奸淫幼女犯罪,就应当以强奸罪从重处罚,不需要行为人对幼女年龄的明知,这是社会上一大批人坚持的观点。
另一种观点认为,根据我国刑法总则的规定和有关理论,奸淫幼女犯罪属于故意犯罪,只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下,才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实,行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄,才能构成犯罪,律师界、法学界大多数人坚持这种观点。