人权外交与政治讹诈

2000年9月6日 00:47 郝铁川

现代法治的核心价值观念是尊重和保障人权，当前几乎没有任何一个国家否认这一点。但如同当年罗曼·罗兰曾经感叹的“自由啊自由，多少人假借自由之名来残害自由”那样，我们如今面对西方的人权外交，也同样可以感叹“人权啊人权，多少人假借人权之名来残害人权”。西方国家开口便是“人权高于主权”，闭口则是“人权无国界”，似乎昔日的欧洲宪兵一下子变成了今天的人权卫士，其实根本不是那回事。

法治应该使人免于恐惧、免于匮乏，所以它特别注重人的安全权和生存权。生存权得不到保障，安全权则无从谈起，“饥寒生盗心”，生存权得不到保障，政治权利也不过是画饼充饥。然而，西方国家最不关心的恰巧就是发展中国家的生存权。

50多年前，联合国成立时曾把“消除贫困”写进《联合国宪章》，而今天消除贫困依然是一个世纪话题。在过去的15年中，100多个国家的人均收入都在减少，60多个国家的人均消费以每年大约一个百分点的速度递减。在东欧，如果以每天的收入低于4美元作为贫困的标准，那么这里的穷人数目已从1998年占人口总数的4％增加到了90年代中期的32％。在拉美最富有的1／5的人控制着一半以上的财富；贫富差距在扩大。现在联合国确定的最不发达的国家已从20年前的29个增加到了48个。更令人震惊的是，世界上最富有的3个人拥有的财产已超过了48个最不发达国家国民生产总值的总和；生活质量的差距在增大。联合国开发计划署的报告说，在保健服务方面，工业化国家平均每400人就有一位医生，而发展中国家平均每7000人才有一名医生。在全世界发展中国家的44亿人口中，3／5生活在基本卫生设施匮乏的社区里；1／3没有安全的饮用水；1／4住房不足；1／5营养不良；还有13亿人每天生活费不足1美元。

面对这些严峻的现实，西方国家是如何作为的呢？第一，减少对发展中国家的援助数量。70年代初，联合国大会提出，发达国家应向发展中国家提供援助，发达国家亦承诺将其国民生产总值的0．7％作为“官方发展援助”提供给发展中国家。但迄今为止不仅没有达到这一目标，相反还在下降。自1990年以来，全球的援助奖金从每年600多亿美元降到了每年550亿美元，如1993年发达国家向发展中国家提供的“官方援助”仅占国民生产总值的0．3％。第二，“嫌贫爱富”式的援助。发达国家援助的对象主要集中在自己以前的盟国，而不是最穷的国家。联合国人文发展指数的主要设计者马赫布卜·哈克说：“仍然在过去的阴影的影响下提供援助，世界还没有作出调整以正视冷战后的现实。”海外发展委员会的报告说，较为“富有”的受援国每人可得240多美元，而最贫穷国家常常每年得不到1美元。第三，“捆绑式”的援助。美国、日本等主要发达国家都减少了多边援助，而根据政治需要和附加条件增加了双边援助。这些附加条件包括：要求受援国必须从援助国购买产品和服务；实行多党制；货币贬值；开放市场，等等。

不难看出，西方国家对发展中国家的生存权并不热心、真心关注，仅有的一点援助也以有利于本国的利益为前提。同时，我们还要看到，西方国家所作出的那点援助，说到底也是为了在发展中国家赚回更多的钱。为什么这样说呢？因为西方国家十分清楚，如果发展中国家的人民太穷，无力购买他们的商品和服务，那么，他们就得不到利润、赚不到钱，就无法用在发展中国家所发的横财，回到本国推行公共福利政策。鸦片战争前，英国人一开始想用商品打开中国市场，没想到那时的大多数中国人比较穷，根本买不起。英国人这才动了歪脑筋，试图用鸦片撬开中国的大门。

所以，西方国家对发展中国家的策略是：让你死也死不了，因为你死了，谁来买他的商品？但让你活也活不好，因为你活得好了，他何来幸福？就是要让你不死不活——赖活着，这就是问题的实质！
西方的人权外交，是生意交易，是政治讹诈。
电子证据能否作为刑事证据
——浅论电子证据亟待立法确认

霍耀刚


摘要：本文在确认电子证据的概念及特性的基础上，揭示了电子证据必须经过立法确认的事实并指出了电子证据在我国刑事司法实践中需要注意的几点问题以引起立法注意。主张将电子证据可以并且必须作为新的证据类型列入法定的刑事证据清单中。

关键字： 网络犯罪 刑事证据 电子证据 刑事证据立法

前言
我国刑事诉讼法第42条第2款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈诉；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。” 我国著名刑法专家高铭暄教授在2001年全国人大常委会法制讲座第九讲《我国的刑法和刑事诉讼制度》的讲稿中指出：视听资料是利用录音、录像等反映的形象、声音以及电子储存的数据来证明案件及事实的证据，因此通常可将电子资料归入视听资料，以作为我国法律认可的证据之一。如果高教授的主张完全正确的话，我想也不会有今天这个论题了。众所周知我国现行刑事诉讼法制定于1996年，当时中国司法界对网络犯罪的研究还是刚刚开始，立法机关对网络犯罪以及认定网络犯罪所必须的电子证据还没有充分认识，由此可推论出在立法原意中视听资料并未包含电子证据。我们不应该对法律条文做出这种扩张性解释。


电子证据的概念及特性

任何犯罪都是有证据可寻的，网络犯罪（利用或者针对网络进行的犯罪）作为新出现的一种犯罪形式必然也会产生各种记录犯罪过程、留下犯罪痕迹、揭露犯罪事实等的各种证明形式，我们称之为“电子证据”。目前，国内法学界、司法界对什么是电子证据大体有三种观点：其一，认为电子证据是指在计算机或计算机信息系统运行过程中产生的以其记录内容来证明案件事实的电磁记录物；其二，认为电子证据是计算机产生、制作的证据；其三，认为电子证据是一切与计算机有关的证据。笔者认为电子证据是按照严格的法律及技术程序，对计算机系统及网络系统进行测试得出计算机输入、储存、处理、输出的数据。需要特别指出的是，不要一谈电子证据就将凡是保存在计算机存储器中的数据都视为电子证据，这是对电子证据的错误认识。如某法轮功分子在电脑上打印出一份反动宣传材料，然后以书面传单形式进行散发，其计算机中的文字证据严格来讲我们不应认为是电子证据。
电子证据的承载介质是包括硬盘、磁盘、光盘在内的计算机软、硬件，毫无疑问它具有一般证据所具有的客观存在性。然而其作为伴随计算机犯罪一同进入理论研究视线的新事物，必然有着以往各种犯罪证据所不具备的特殊属性。

（一） 高科技性
我们所谓的“电子证据”其实质上只是一堆按编码规则处理成的“０”和“１”，是通过看不见摸不着的计算机语言记载的，具有无形性。而且丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。其记录的内容不但肉眼看不到，而且凭人的思维也很难解读，只有在经过一系列的处理程序后通过屏幕显示或打印机打印后才能为人识别。一般来讲计算机犯罪的实施人具有一定的文化素质，具备基本甚至“专家级”的计算机操作能力，与之相应的即是电子证据的采集、审查、认定和案件的侦破要求我们具备专门的训练和技能掌握。

（二） 多样性与复杂性
电子证据的外在表现形式具有多样性，而且在实际案例中的表现更具有复杂性。网络犯罪的形式多种多样，电子证据可以是一封E-MAIL，可以是一个带毒的数据包，可以是在网络上对他人进行诽谤造谣的言论。以黑客犯罪为例，虽然每台计算机的IP地址具有唯一性，但黑客们可以很轻易的盗用他人IP或者使用特殊工具隐藏、改变自己的真实IP，使得网络犯罪并不同于其他犯罪可以从证据上直观地了解案情、确定嫌疑人。

（三） 证明力的欠完整性
电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，电子数据或信息是以“比特”的形式存在的，是非连续的。数据或信息被人为地篡改后，如果没有可对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。另外电子证据是由计算机信息系统自动处理的，计算机不可能作证，因而计算机输出的书面材料只能视为传来证据，其可靠性自然大打折扣。如果在刑事诉讼中采用电子证据，只有经过专业人士非常认真的审查判断，在判定电子证据其真实性的前提下，以鉴定结论或者“专家证人”的形式才能作为证据使用。
另外，电子证据还具有直观性强、收集迅速、易于保存、易于消逝、易于操作和反复使用等特性。总之，电子证据是一种不同于现有七种证据的新式证据。


电子证据在刑事诉讼中的立法必要

现代科技日新月异，人类已经悄然进入了网络时代，刑事犯罪也突破了以往“面对面”的犯罪常态。我国在加入WTO以后，国际、国内电子商务以惊人的速度发展，与之不和谐的是电子商务诈骗案却屡屡发生，严重影响到电子交易双方的正当利益和我国社会主义市场经济秩序。法学理论界和企业界对电子证据立法的呼吁和要求必须迅速得到解决。法律规定，证据的根本属性是能“证明案件真实情况的一切事实”。但是对于尚未被法律明文规定的电子证据，其表现形式、证明效力、认定程序和认定机构还必须经过立法机关给予确定。
我们有的学者认为电子证据是“视听资料”这种证据形式的应有内涵，完全没有必要再在立法中规定电子证据为第八种刑事证据。其理由无非是认为电子证据表现形式（图像、文字和声音）与视听资料别无二致，这是对电子证据的片面认识。相信他们在更多地了解计算机工作原理、对网络加深认识后会改变看法的。
笔者认为将电子证据立法确认为刑事证据有以下几点原因：第一，录音、录像为代表形式的“视听资料”更多的是基于电磁技术、模拟信号产生的，与完全基于电子计算机二进制产生的电子数据在生成原理上截然不同。第二，电子证据不仅包括声音、图像的形式，还应包括每台电脑的网络IP地址、网络监控记录、服务器日志等许多不具直观性的形式。第三，司法机关面对似乎一夜间便出现的网络犯罪颇有无所适从的感觉，究其原因便是立法在此处的疏漏。电子证据可否作为证据证明犯罪、电子证据的证明力等问题都需要立法机关有个明确的“说法”。第四，西方发达国家对电子证据立法又走在了我们前面，且正不断对电子证据的立法进行完善。我们现在不应该再讨论电子证据能不能成为刑事证据，而应该更务实地考虑如何科学地给电子证据一个合法的地位。第五，计算机网络已经涉及到我们日常工作、生活的方方面面，可以毫不夸张的说我们正在进入网络时代。将计算机电子证据单列为一种刑事证据形式完全有必要，是时代对我们的要求。
另外，在实际诉讼过程中，既有相互印证使用的、并存的多种形式的证据，也可能没有，或者相关的证据都是电子资料。在这种情况下，电子证据能否使用及其效力问题将成为证明案件事实情况的关键，法院（法官）必须做出对电子证据采信与否的裁定，这种情况下更突显出对电子证据立法确认的必要性。


电子证据作为刑事证据在实践中的几点问题

（一）对于网络犯罪，在侦查取证上具有一定的难度且有实际的立法需要。在司法实践中，公安机关的侦查人员在侦查网络犯罪过程中，都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据，以增强打击犯罪的力度，以求更迅速、更准确地侦破案件。但是这样做付出的代价便是公民的人权不可避免地处于危险之下，电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等网络犯罪侦查手段对公民个人的隐私权带来了新的挑战。在法律尚未明确电子证据的效力和对取证程序明确规定之前，在刑事诉讼中采用电子证据是不严肃的做法，违背现代刑事诉讼的价值取向。特别是我国已经于１９９８年１０月签署和加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，对公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护必须得到加强。如何在实际工作中解决好侦查取证方法与保护公民人权的矛盾摆在我们的面前，需要法学理论界和司法实践部门共同研究解决。

（二）刑事证据三个基本特征——刑事证据的真实性、关联性和合法性。联合国国际贸易法委员会在1996年的《电子商务示范法》第９条第（２）款对电子证据的证明效力规定了一个指导性的原则：“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”特别强调了对电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性进行严格的审查。的确，电子证据的真实性在法庭上经常会受到当事人的质疑。笔者认为《刑事诉讼法》必须借鉴《电子商务示范法》中对电子证据加强真实性审查的原则性规定，严格审查电子证据的来源、审查电子证据的收集是否合法，以此来保证电子证据的真实性。

（三）现行《刑事诉讼法》规定在自诉案件中，收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，自诉案件的自诉人承担举证责任。但是，网络犯罪中的电子证据一般人是很难取得的，让普通百姓承担电子证据的举证责任不仅在经济、文化条件上不具可操作性。很简单的比如张某发现李某在BBS上对其进行侮辱漫骂，张某不会进行计算机截图也未找公证机关进行公证。几日后该BBS上的帖子被系统删除。这时张某要想以诽谤罪起诉李某所面临的就将是去该BBS网站调取日志证据，可以想象张某包括其聘请的律师将面临的是怎样的困难。我们必须承认自诉举证责任在这时的疏漏。在此建议立法规定自诉案件中的电子证据可以由当事人申请公安机关收集，或者构建新的刑事诉讼举证制度，以应对必将越来越多的网络犯罪举证难的问题。

（四）另外从技术层面上考虑，电子证据是瞬息万变、稍纵即逝的，非常容易被人篡改且不留任何痕迹。所以我们不能保证所"亲眼看见"的信息是真实可靠、保留其原始状态未改变的。实际生活中人们不得不选择公证来对电子证据进行证据保存。试想：某网民深夜上网，登录一家网站竞买一件商品，竞买成功并收到了网站发来的确认邮件。可是第二天，那家网站突然说昨天受黑客攻击，所有发出的信息都是假的，竞买结果无效！我们不能要求该网民在收到确认信后连夜去公证处申请公证，事实上也不可能这样做。该网民是否可以复制出原始邮件来证明自己竞买成功呢？事实是事后的复制，可能被视为“虚假信息”或者“更改过的信息”而不被司法机关采信。为切实保护网民和网站的合法利益，保证网络商务的正常运转还需要我们在专业技术人员的培训上加强力度，建立专门的电子证据采集制度和采集队伍，这样才能保证网络诉讼的公正裁判。

电子证据尚未被《刑事诉讼法》规定为正式证据之一，所以不能作为有效证据直接呈送法庭。在刑事司法实践中公安机关对电子证据无所适从的情况下，只好采取一种被称为“转化型证据”的证据来支持公诉。如某案件中需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据，地方公安机关的普遍做法是对电脑进行勘验检查并制作笔录，作为勘验、检查笔录证据。再如，某案件需要网站提供网络日志，实践中一般也只能由网站负责人作为证人来提供证言。这种“转化型证据”在证据理论上是证明力相对低效的传来证据，这种情况完全可以并且应该通过电子证据的立法确认来解决。