黑龙江省促进行业协会发展规定

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黑龙江省促进行业协会发展规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省促进行业协会发展规定


黑龙江省人民政府令

第 6 号


  《黑龙江省促进行业协会发展规定》业经2005年12月29日省人民政府第三十一次常务会议通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。

  省 长 张左己

  2005年12月30日

 

   第一条为促进行业协会发展,规范行业协会行为,发挥行业协会在经济建设和社会发展中的作用,根据《社会团体登记管理条例》等有关法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条本规定所称的行业协会,是指以同行业从业组织和个人在自愿的基础上依法成立的实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体。

  第三条行业协会应当为会员提供服务,维护会员合法权益,规范会员行为,保障行业公平竞争,促进行业健康有序发展。

  第四条行业协会的设立,应当坚持民间自发、政府引导、入会自愿、退会自由的原则。

  行业协会应当依照国家现行的行业分类标准设立,也可以根据社会经济发展的需要,按照产品、经营方式、经营环节以及服务功能设立。不同行业协会的服务领域可以有所交叉。

  第五条行业协会应当按照自我管理、自我服务、自我协调、自我发展的原则开展活动。行业协会的活动应当符合法律、法规以及行业的整体利益和要求,不得损害社会公共利益和会员利益。

  行业协会的正常活动受法律保护,任何组织或者个人不得非法干涉。

  第六条各级人民政府应当引导、扶持行业协会发展,制定相关优惠政策,创造有利于行业协会生存与发展的环境,保障行业协会依法独立开展活动。

  各级人民政府职能部门在机构改革和职能转变中,应当将属于行业协会的职能移交给行业协会,将适宜行业协会承担的行业管理职能委托给行业协会。

  第七条县级以上人民政府有关部门或者人民政府授权的组织,负责行业协会的业务联系、指导、监督和职能落实。

  第八条县级以上人民政府民政部门是本级行业协会的登记管理机关,负责行业协会的登记与管理,并负责组织实施本规定。

  第九条成立行业协会,应当具备下列条件:

  (一)有五十个以上的个人会员或者三十个以上的单位会员,个人会员、单位会员混合组成的,会员总数不得少于五十个;

  (二)有规范的名称、章程和相应的组织机构;

  (三)有固定的工作场所;

  (四)有与其业务活动相适应的专职工作人员;

  (五)有合法的资产和经费来源;

  (六)能够独立承担民事责任。

  申请成立全省性行业协会,其注册资金不得低于十万元,申请成立非全省性行业协会,其注册资金不得低于三万元。

  行业协会应当吸收同行业内各种所有制形式的企业或者经济组织入会,使行业协会及其会员具有代表性和覆盖面。

  第十条申请成立行业协会,发起人应当向登记管理机关提交下列文件:

  (一)成立申请书;

  (二)业务指导单位批准文件;

  (三)验资报告、场所使用权证明;

  (四)发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明;

  (五)章程草案。

  第十一条登记管理机关应当自收到本规定第十条所列全部有效文件之日起十个工作日内,做出批准或者不予批准的决定;不予批准的,应当向发起人说明理由。

  第十二条行业协会应当制定章程,章程包括下列事项:

  (一)名称、住所;

  (二)宗旨、业务范围和活动地域;

  (三)会员资格及其权利、义务;

  (四)民主的组织管理制度,执行机构的产生程序;

  (五)负责人的条件和产生、罢免的程序;

  (六)资产管理和使用的原则;

  (七)章程的修改程序;

  (八)终止程序和终止后资产的处理;

  (九)应当由章程规定的其他事项。

  行业协会章程应当由出席会员大会或者会员代表大会的会员或者会员代表三分之二以上表决通过,并报登记管理机关核准。

  行业协会章程不得规定非经自愿申请具备行业准入条件的即为会员。

  第十三条行业协会的会长是行业协会的法定代表人,特殊情况由行业协会章程另行规定。行业协会的法定代表人不得同时担任其他社会团体法定代表人。

  行业协会会长应当由理事会提出人选,实行差额选举,每届任期不得超过三年。

  第十四条行业协会会长应当在本行业从业五年以上,熟悉行业情况,具有相应的专业知识,社会信誉良好。

  第十五条有下列情形之一未满三年的,不得担任行业协会会长:

  (一)担任法定代表人的原企业被吊销营业执照的;

  (二)因故意犯罪受到刑事处罚的;

  (三)因诚信问题在有关部门有不良记录的;

  (四)法律、法规规定的其他情形。

  第十六条行业协会秘书处是行业协会的日常办事机构,秘书长应当为专职,负责处理行业协会的日常工作。

  秘书处应当设置必要的专职工作人员。

  第十七条行业协会应当完善自律机制,建立民主决策,财务管理,重大事项报告,接受捐赠公示,理事会、会员代表大会和分支(代表)机构管理等制度。

  行业协会可以设立监事会,负责监督行业协会的业务活动以及财务管理,并向会员大会报告工作。监事的人数、产生方法、工作方式等由行业协会章程规定。

  监事列席理事会、常务理事会会议。监事不得兼任会长、副会长、秘书长、副秘书长、理事、常务理事等职务。

  第十八条行业协会的会长、副会长、秘书长、副秘书长不得由现职国家公务人员兼任,确因行业协会性质决定,需要由现职国家公务人员兼任的,按照国家有关规定办理。

  行业协会的办事机构、财务管理应当与政府部门分离。

  第十九条行业协会履行下列职责:

  (一)建立完善行业自律机制,制定行业道德准则、行规行约,规范行业自我管理行为,维护行业内公平竞争;

  (二)组织行业培训、技术咨询、技术交流、科技攻关与科技成果推广、信息交流、会展招商、知识产权保护以及产品推介等活动;

  (三)指导会员改善经营管理,帮助会员开拓国内外市场,开展国内外技术交流与合作;

  (四)向政府有关部门提出反倾销、反补贴、反垄断、保障措施的调查申请;指导、协调或者代表会员进行反倾销、反补贴、反垄断、保障措施等方面的调查应诉工作;

  (五)开展行业统计,行业调查,行业信息发布,行业准入资格(或者资质)和职业资格审核评定,价格指导与自律,提供公信证明;

  (六)维护会员合法权益,反映行业要求,协调会员与政府、会员与会员、会员与非会员、会员与其他社会组织的关系;

  (七)维护行业信誉,推进行业诚信建设,制定行业诚信行为规范,开展行业诚信行为评价与考核;

  (八)参与行业发展、行业改革以及与行业利益有关的政策制定,提出立法建议,协助立法调研;

  (九)参与制定行业规划,对行业内重大技术改造、技术引进、投资与开发项目进行可行性论证;

  (十)参与制定、修订企业产品标准、技术标准、计量标准、服务标准和质量规范等,组织推进行业标准的实施;

  (十一)监督会员依法经营,对违反协会章程和行规行约的会员,可以采取通报批评、警告、取消会员资格等惩戒措施;对有违法行为的会员建议并协助政府有关工作部门予以查处;

  (十二)承担法律、法规授权,政府委托以及章程规定的其他职责。

  前款规定的职责,法律、法规另有规定的,从其规定。

  第二十条行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务等途径筹措经费。

  会费的收取标准,应当经过会员大会或者会员代表大会半数以上表决通过,列入协会章程,并报登记管理机关备案。经费使用应当限于协会章程规定的业务范围,并应当接受监事会、会员及有关部门的监督。

  行业协会依法开展服务活动需要收取费用时,应当按照物价部门有关规定执行,并接受监督检查。

  第二十一条政府或者政府有关部门委托行业协会承办事项的,可以采取购买服务的方式,给付与服务相当的价款。

  第二十二条行业协会更换法定代表人,应当依法对原法定代表人进行离任审计。

  第二十三条行业协会会员对行业协会实施的行业规则、行业自律措施或者其他决定有异议的,可以提请行业协会复核,或者依法提请登记管理机关处理。

  消费者、非会员企业或者其他经济组织认为行业协会的有关措施损害其利益的,可以建议行业协会予以修改,也可以依法提请政府有关部门处理或者向人民法院提起诉讼。

  第二十四条业务指导单位应当配合登记管理机关对具有下列情形之一的行业协会进行调整、注销或者撤销:

  (一)行业特点不明确的;

  (二)行业日渐萎缩的;

  (三)已经不能代表行业会员利益或者缺少行业代表性的;

  (四)长期不开展工作,内部管理混乱,不能发挥作用的。

  第二十五条行业协会有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告,责令改正,限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》,或者出租、出借、私刻印章的;

  (二)超越章程规定的宗旨和业务范围进行活动的;

  (三)不按规定接受年度检查和办理变更登记的;

  (四)擅自设立分支(代表)机构,或者对分支(代表)机构疏于管理,造成严重后果的;

  (五)拒不接受或者不按规定接受监督检查的;

  (六)以章程规定或者其他方式强制入会的;

  (七)以强制入会等违法方式收取会费或者超标准收取会费的。

  前款规定的行为有违法所得的,由登记管理机关予以没收并上缴同级财政。

  第二十六条未经批准,擅自开展行业协会筹备活动,或者未经登记,擅自以行业协会名义进行活动,以及被撤销登记的行业协会继续以行业协会名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。

  第二十七条本规定实施前设立的行业协会,自本规定施行之日起一年内按本规定要求进行重新登记。

  第二十八条本规定自二○○六年三月一日起施行。


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根据担保法和相关司法解释,可将保证合同无效的主要事由及其法律后果归纳如下:
1.企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损失的,应按担保法第5条第2款处理(债务人、保证人、债权人有过错的,根据其过错各自承担相应的民事责任)。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担民事责任的,由分支机构经营管理的财产承担,企业法人有过错的,按照担保法第29条的规定处理(企业法人根据其过错承担相应的民事责任)。
2.企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的,因.此造成的损失,可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。
3.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应按担保法第5条第2款规定处理。
4.董事、经理违反公司法第60条的规定,以公司名义为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的,保证合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、保证人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
5.违反有关法规对外提供保证担保的,保证合同无效。具体包括以下情形:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的,;为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
6.保证合同因主合同无效而无效。保证合同为从合同,主合同无效,保证合同也归于无效。
由上可见,保证合同的无效可区分为两种情形:一是保证合同自身无效而主合同仍属有效;二是保证合同因主合同无效而无效。对于保证合同自身无效而主合同仍属有效情况下保证人的民事责任,最高人民法院《担保法解释》第7条做了如下规定:债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任,该解释第8条规定:担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

  作者:汤旺河区人民法院 苏佰林
从证据调查到司法公正


主持人的话:严格地说来,司法机关受理的绝大多数案件首先都不是“法律纠纷”,而是“事实纠纷”。换言之,诉讼双方的争议多以事实为核心。诚然,法律上的争议在某些案件中也会占有首要位置,但是,解决这些“法律纠纷”也总是以查明案件事实为基础的。在我们复杂的司法程序中,“重调查研究,重证据”、“合法手段取得证据”等更多是停留在法律从业人员(包括公、检、法、司以及律师等)观念、思想层面上,远未深入到具体行动上。这一点单从这些法律从业人员在处理诉讼案件过程中过多地“纠缠”于法律条文的熟练掌握和灵活运用程度,而不肯更多地把功夫花费在对案件事实的“刨根问底”上就能清楚可见。目前,国内法律院系对证据法学普遍重视不够,尽管有些学者对此十分重视并进行积极有益的探索,但研究成果远不如其他热门专业——比如经济法、民商法、国际经济法等丰硕,教材老化、师资后力不足,都成为证据法学极不发达的“证据”。让人高兴的是,已有更多的学者开始关注证据法学的进步和发展,而且,今年3月第九届全国人民代表大会第一次会议期间,就有代表提出要起草一部“证据法”。中国人民大学法学院何家弘博士是我国在证据调查学方面颇有成就的学者。他的一些看法对证据法学的进步和发展有着重要的参考意义。

吴运浩(以下简称吴):现在,司法公正问题日益为社会公众所关注。的确,在司法过程中出现了数量不少的枉法裁判的冤假错案,给当事人造成极大损害,甚至生命被无辜地剥夺了。这在很大程度上贬低了法律在公众心目中的权威地位。在这些冤假错案中,十有八九与司法机关在证据调查方面存在严重违法或错误有关。

何家弘(以下简称何):的确存在你说的情况。在我们的司法过程中,司法机关有时对于证据的取得、核查以及认定工作不够细致、全面,甚至采取非法手段获得证据如刑讯逼供等,造成了冤假错案。我本人曾接触过一些这类案件,案中当事人最后都被弄得非常悲惨,当然可以按照国家赔偿法获得赔偿,但是这些本来数量就很少的赔偿金是无法补偿当事人所受伤害的。这不能不引起我们对证据调查问题进行深刻反省和冷静思考。

大家都知道,我国的法律传统是重实体法,轻程序法。大陆法系国家大都有这么一个倾向;而英美法系国家的程序法相对发达得多。我国的法律体系是受大陆法系国家法律传统影响很深远的。我国的法律传统还有一个特点,就是重刑轻民,建国后很长一段时间由于特殊的历史背景,仍保持偏重刑事法律态势。直至70年代末实行改革开放政策后,才有较大的改变:民事法律立法工作开始较大程度地发展,其中经济法日益发达。现在似乎有点“重民轻刑”的趋势。程序法随着刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的陆续出台而趋于完善,但作为程序法的重要组成部分——证据法并不发达。证据问题是涉及司法公正(或者说公正司法)的大问题。目前,重视证据还主要停留在口号上,事实上并未对此提起足够的关注。我个人认为,司法公正更重要的是个案的公正,司法过程中的具体适用程序应该是公正的,否则,法官对个案能否真正公正裁决令人怀疑。假设司法机关的错案率仅是1%,那么对于司法机关来说,错案比例似乎并不算很高,但对于这些个案中的当事人来说,就是100%。错误的法律后果让弱小的当事人来承担,简直是毁灭一击!司法公正,主要是要准确地认定案件事实,也就是案件的证据调查(其中当然包括证据的取得、核查以及认定等环节)问题,公正是最主要、最重要的。事实认定上存在偏差,那么司法公正就无从谈起。从这个意义上讲,事实认定是司法公正的基础。实际上,严格来说,司法机关受理的绝大多数案件首先都不是“法律纠纷”,而是“事实纠纷”。换句话说,诉讼双方的争议多以事实为核心。尽管法律上的争议在某些案件中也会占有首先位置。但是,解决这些“法律纠纷”也总是以查明案件事实为基础的。现在有些美国学者建议把英文中的“法律诉讼”(Lawsuit)一词改为“事实诉讼”(Factsuit),这也从一个侧面反映了在司法程序中查明案件事实的重要性。

吴:我赞同你刚才所说的“事实认定是司法公正的基础”。的确,如果事实认定错误,案件裁决是不可能正确适当的,司法公正显然是一句空话。而事实认定又是建立在对证据的获取、核查和认定工作之上的。通过证据来推断发生在过去的事件,可能会存在一定的不确定性,如果“较真”的话,就是为什么“一定是”或“一定不是”呢?毕竟事后收集信息的过程可能会出现这样或那样的误差,事实是无法“原汁原味”地再现的。

何:是这样的。在一个具体案件中,案件事实都是发生在过去的事件,从一定角度上讲,都是“历史”。这不仅仅是对当事人而言的,对公安人员、法官、检察官以及律师来说更是如此。在司法过程中,司法人员无法直接感知案件的真实原况,只能通过证据来了解案件的本来面目。人们在事后收集和调取的证据到底是不是反映案件真实情况——过去发生过的事实呢?这里的确存在或多或少的不确定性问题,也就是说,误差还是有的。从这个角度上讲,司法人员与历史学家的工作性质很类似,都必须通过现存的材料去查明发生在过去的事件。用专业术语来说,就是所谓的“过去事实的重建”。诚然,无论是司法人员还是律师研究的所谓“历史事件”都属于“现代史”的范畴,而且一般都有活着的“历史见证人”,比如像案件中的现场证人等,但是这并不能改变他们研究的性质,甚至也不能减少其研究的难度。当面对“过去事实的重建”时,重建准确与否,成为解决案件的关键所在。这跟历史学家研究历史的“真”与“伪”相似。重建所得出的“事实”是否一定与案件发生时真实的情况严格相符?这有点像要求历史学家从事史学研究要“忠于历史原貌”一样。人们对于发生在自己周围的事件都有一定的倾向性,对这些事件的感知也都有一定的不完全性,不可能对事件的全部信息都清楚,从这个意义上讲,人们在陈述这些事件或者就这些事件作出结论时都会有意无意地进行“歪曲”。怪不得人们对于历史说“历史?得看它是谁写的!”司法人员对案件事实的认识也是这样。由于主客观条件的限制,司法人员对案件事实的认识也很难达到百分之百的准确。可能大家对此在感情上一时还无法接受这一结论,但它是由人们对案件中发生在过去的事实——“历史事件”的认识规律所决定的,这一点也被司法实践经验所证明。

的确,在证据调查过程中,我们有时不可避免地出现所谓“灰色地带”,就是证据中存在非确定性的部分,大家大都是相信科学鉴定的,认为只要是科学鉴定肯定错不了。其实不然,就拿笔迹鉴定来说吧,其中非确定性很强,很难说这个字一定是张三或者李四写的。对于不完整的指纹进行技术鉴定,也是如此。轰动一时的辛普森案件,就连血迹中的DNA鉴定也拿辛普森没办法,其中辩方提出的很重要的一点:这种高精技术的鉴定也存在着极小可能的不确定性。我个人认为,在进行有些技术鉴定时,由于受客观条件的限制,结论可能只是非确定性的一种意向,一种可能,而不是绝对肯定的意见。

吴:就目前法律体系而言,我国证据法是散见于各诉讼法中的,如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法以及一些法规或者司法解释,还没有一部系统的、体系化的证据专门法。今年九届全国人大一次会议期间,就有代表提出议案,建议制定“证据法”。其主要理由是:我国至今没有一部单行的证据法典。有关证据制度分别规定于民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法之中。但限于篇幅,规定的内容过于简单,仅对一些重要的、原则性的方面作了规定,没有对具体的内容作出详细的规定,可操作性不够。建议制定一部专门的证据法,切实加强证据法制建设。

何:实际情况就是这样的。上面已经提到,在我国的法律体系中,证据法是极不发达的。那些散见于各诉讼程序法的证据法规则,也过于抽象,过于原则,缺乏可操作性。司法人员和律师更多是从实事求是的主观态度出发,去进行证据调查,这里就缺少一种制度性的、便于操作的具体证据法规则来予以规范。对于证据法规则,不仅老百姓在观念上远远没有这个意识,就连司法人员和律师也都过于片面追求实体法律条文的理解和掌握,对诉讼法特别是证据法规则认识不足,更不用说熟练运用了。这种熟于法条、疏于证据的观念及操作倾向对准确处理案件大有弊端。许多律师不是通过正当手段为当事人积极收集有利证据,或者这方面工作做得远远不够,而是绞尽脑汁想如何规避法律,通过寻找有利法律条文来达到诉讼成功的目的,——当然,我并不否认:律师从法律规定角度精心为当事人制定辩护或代理方案是极其必要的。这里,我只是希望司法人员和律师要把更多时间和精力花费在证据调查工作上,因为这才是解决案件的根本和基础。实践经验证明,很多错案的发生都不是因为适用法律不当,而是因为认定事实有误,也就是说证据调查工作上出了问题。上面已经提到,现在律师在办案过程中也不重视证据调查工作,不愿意花大力气去收集证据。他们认为律师的“本事”就在于熟知各种法律规定,知道如何按当事人的需要来解释法律和钻法律的“空子”;甚至认为律师的“主要技能”就是善于用当事人的钱财去建立和使用方方面面的“关系”。实际上这都是法制不健全的表现和产物。

值得注意的是,随着庭审方式的改革,由纠问式逐渐转变为抗辩式,加强庭审在司法程序中的作用,把双方争论的焦点问题在法庭上展开,由双方各自针对所提观点提供相应证据,通过举证、质证、认证,将案件事实搞清、搞透,提高判案水平,减少冤假错案。英美法系国家的法官首先要掌握的是证据规则,即案件审理过程如何让当事人举证、如何质证以及如何认定证据等等。

吴:谈到证据立法,我认为,恐怕还存在一个事先对证据法学深入细致进行研究的问题。好像目前国内尚未对证据调查形成专门一项专业或学科,除在公安专业院系及少数法学院中有犯罪侦查学课程,与此有较大关系外,在大部分法学院法学专业中对证据法学并未成为单独一门学科或课程,只是在学习诉讼法类专业课程时顺带学习。当然,这与目前社会上对经济法、民商法、国际经济法、金融法、知识产权法等热门法学专业需求非常大,而侦查学、证据学专业相对冷门不无关系。

何:客观地讲,国内对证据法学研究还相当落后,连一些基本概念认识上也并不十分清晰。比如,什么是证据?证据,顾名思义,即证明的根据。在《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”这里面似乎存在自相矛盾的地方。既然证据是证明案件真实情况的一切事实,似乎就没有必要再经过查证属实了。我个人认为,这个概念表述得就不太严谨。也正是有这样一个概念较为模糊的证据的定义,人们对于“证据还能有假的”表现出在情感上无法接受。其实,证据是真是假,只有通过司法程序认定后,才能有结论。当然,通过司法程序认定的证据也不见得一定不会假,要不然那么多冤假错案怎么出来的?!我们以往的证据法学的研究,对于国外的一些证据制度在认真研究之前就拒之门外了。例如备受批评的“自由心证制度”,以前我们曾错误地认为:“自由心证”是说法官在证明案件事实时可以不顾客观规律随心所欲地想怎么证就怎么证,这是资产阶级唯心主义的证据理论,是反科学的证明观。其实,自由心证制度是相对于法定证明制度而言的。法定证明制度是指证据规则事先被制定出来,法官只能据此认定证据的价值,而自由心证(英文翻译应为自由证明)制度则是法律对于证据规则事先并不作规定,由法官来使用和裁决,只要求法官对证据认定要达到“内心确信”。自由证明制度主要主张是各个具体案件情况各不相同,社会生活也是不断发生进步和变化的,立法者事先无法制定一套恒定不变的证据规则,所以应该赋予法官自由裁量证据的权利。自由证明和法定证明制度的根本区别在于是否给法官评断和运用证据的自由。换句话说,是由法律事先规定出评断每一种证据价值的标准,还是让审判人员根据案件的具体情况进行评断。当然,即使是在主张自由证明制度的国家,其司法人员的证明活动也不是毫无规则的。不过事实上,世界上多数国家都已在不同程度上接受了自由证明的思想。鉴于目前中国的现实国情,法治化进程需要的时间还很长,司法人员的素质有待进一步提高,因此在证据立法思路上应以趋向法定证明制度为宜,使证据规则具有很强的可操作性,当然还要同几个诉讼法中的证据规则相互协调。这是另一个问题了。

吴:现在,不少的法律服务机构比如律师事务所成立了社会调查业务部,代理进行商务调查、诉前取证等。有的号称“私人侦探”、“中国的福尔摩斯”等。当然,我们国家还不允许出现私人侦探。有时,我在担心这样一个问题:证据取得手段或途径一定要合法、正当。这种担心在司法机关的司法活动中也存在。不少冤假错案,就是因为采取刑讯逼供等非法手段导致而成的。

何:你所讲的非法手段获取证据的问题涉及证据调查法学上的证据排除规则。就是说通过非法手段获取的证据不能够作为定案的依据,尽管这些证据是真实可靠的,而且确确实实能够证明案件真实情况,但它们仍必须被排除在证据之外,这是因为获得这些证据的手段不合法。在美国,司法制度中对此专门有所涉及。这就是所谓“毒树之果”法则(The
Fruit of the Poisonous Tree
Doctrine),指的是有毒的树上结出的果实也一定有毒。对这一观点,我们有时无法全部理解和接受,以为“只要对破案和判案有利,应该采取一切手段和方法,哪怕是违法的手段”。这还是与我们不重视司法程序的合法性的观念有关。目前,我们的法冶环境日益进步,司法程度的合法性日益受到人们的重视,在证据调查工作中越来越重视手段的合法性。

吴:还是让我们回到开始的话题上来吧。现在从中央领导人到普通老百姓都十分关心遏制司法腐败、实现司法公正问题。目前,就法治环境而言,我们还有大量工作要做。其中重要一点,就是我们今天所谈的要加强证据调查立法工作,提高证据调查水平。

何:纵观我国法治建设,其中落后环节是执法,即执法不严和执法不准。司法过程中的此类现象实在太令人担忧了。从目前法律体系来说,我们在社会生活的众多方面都有了相应的法律规范,已经基本做到“有法可依”,但突出问题就是执法不严的问题。这里所提到的执法不严也包括执法不准。“严而不准”等于“不严”。提高执法水平必须以准确地认定案件事实为基础,因此必须强调证据的重要性,必须强调证据调查工作的重要性。随着我国法治建设的不断深入发展,人们在司法活动中必将越来越重视证据。“重证据”必将从一个抽象的执法口号发展为一系列的执法行为规则。而证据调查工作也必将成为各种司法活动中最重要的组成部分之一。


何家弘:男,满族,1953年生,1983年获法学学士学位,1986年获法学硕士学位,1993年在美国西北大学获法学博士学位。现任中国人民大学法学院教授,物证技术鉴定中心副主任,兼任北京市刑侦学会常务理事,北京市物证技术学会常务理事,中国行为法学会理事,国际刑法学会中国分会会员,欧美同学会会员。现已出版《同一认定——犯罪侦查方法的奥秘》、《私人侦探与私人保安》、《审讯与供述》、《刑事证据大全》、《外国犯罪侦查制度》、《法律英语实用教程》、《毒树之果——美国刑事司法随笔》、《域外痴醒录》、《证据调查》(与他人合著)以及《人生黑洞——股市幕后的罪恶》等四部推理小说。