关于增强环境科技创新能力的若干意见

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关于增强环境科技创新能力的若干意见

国家环保总局


环发〔2006〕97号




关于增强环境科技创新能力的若干意见


各省、自治区、直辖市环境保护局(厅),各直属单位,各派出机构:

  为全面贯彻落实《中共中央国务院关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》和《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》(以下简称《决定》),加快建设国家环境科技创新体系,进一步增强环境科技创新能力,使环境科技更好地适应和推动环境保护历史性转变,开创环境保护工作新局面,现提出如下意见:

  一、充分认识加强环境科技创新能力的必要性和紧迫性

  1、环境科技是环保工作的基础和建设环境友好型社会的重要支撑。多年来,全国环境科技工作围绕重点环保工作和突出环境问题,组织开展科学研究和技术攻关,在解决重大环境问题、建立环境管理制度、制定技术法规和标准、开发污染防治技术、制定生态保护对策和措施,以及促进经济增长方式转变和建设环境友好型社会等方面,发挥了重要引领和支撑作用,为环保事业发展提供了一定的科学、技术和物质保障。环境容量测算、土壤背景值测量、酸雨防治、湖泊富营养化防治、固体废物污染防治等一批国家科技攻关项目成果,为建立总量控制制度、设立两控区、治理湖泊富营养化以及推行清洁生产和全过程控制污染等奠定了科学和技术基础。在应对一些重大环境污染事件中,环境科技也发挥了十分重要的作用。

  2、进一步增强环境科技创新能力是加快推进历史性转变的迫切要求。当前,我国环境保护事业进入了加快发展的新时期。做好这一时期的环保工作,提高环境管理水平,必须依靠技术进步;解决结构型、复合型和压缩型环境问题,必须依靠自主创新;加快推进环保历史性转变,实现环保工作跨越式发展,必须增强环境科技创新能力。但是,环境科技的现状还不能适应环保形势发展的需要,突出表现在:一是环境管理与决策缺乏依靠科技的工作机制,许多重大环保决策未经前期研究和充分论证。二是近几年环保系统科技工作大幅度下滑,重大研究和调查项目较少,基础数据严重缺乏,部分成果与管理脱节,难以满足解决复杂环境问题的需要;环保标准体系亟待完善;污染防治技术储备严重不足,科技成果转化率较低,难以形成产业化,企业污染治理技术水平普遍不高、达标不稳定。三是核与辐射安全研究水平较低,安全审评和监管缺乏独立核算、安全验证的能力,不能适应国家核能发展的需要。四是环境监测和执法的技术支撑不力,监测预警和执法的基础能力薄弱。五是科技队伍素质有待进一步提高,优秀的中青年科技人才偏少,部分科研院所长期不做科研,游离于环保科技主战场之外。六是科技投入严重不足,没有形成稳定的环境科技投入机制,科研基础条件落后。这些问题已成为环保工作实现历史性转变的重要制约因素,必须采取切实有效措施予以解决。

  二、新时期环境科技发展的指导思想和总体目标

  3、指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻全国科技大会和第六次环保大会精神,全面落实科学发展观,实施科技兴环保战略,坚持“自主创新、重点跨越、支撑发展、引领未来”的指导方针,以科技创新促进历史性转变,以科技进步带动环保事业跨越式发展。

  4、总体目标。到2010年,通过实施环境科技创新、环保标准体系建设和环保技术管理体系建设三大工程,在知识创新的关键研究领域取得重大突破,环保技术法规、标准基本满足环境管理需要,环境技术管理体系初步建立,使科技支撑和引领环保事业发展的能力有较大提高。

  到2020年,建立层次清晰、分工明确、运行高效、支撑有力的国家环境科技支撑体系。

  三、完善环境管理科学决策机制,强化环境科技在环保工作中的基础地位

  5、建立以环境科技为基础的科学决策机制。环境管理决策必须以科学技术为依据。各级环保部门要充分尊重科学、尊重知识、尊重人才,建立专家参与管理决策机制,完善管理决策程序,提高管理决策的科学性。环保重大问题、重要工作以及专业性较强的决策,应当组织专家进行必要性和可行性论证,切实做到未经调查研究不决策、未经科学论证不决策。环保法律法规标准、规划、政策措施等重大决策及重要事项,要安排前瞻性的科研和论证,并作为环境管理决策的依据。总局成立由有关院士等高层次专家和人员组成的国家环境咨询委员会,对涉及国家环保的大政方针提出咨询意见,向党中央、国务院提出建议;成立由各领域专家组成的科学技术委员会,对涉及总局的重大决策和专项问题进行论证提出意见。各级地方环保部门也要结合当地实际需要,采取不同形式,积极建立专家咨询与参谋机制。

  四、实施环境科技创新工程,搭建环境科技创新平台

  6、以解决重大环境问题为出发点,突破环保事业发展的技术瓶颈。围绕落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006- 2020年)》和国务院《决定》确定的七项重点工作,制定并实施《国家环境保护“十一五”科技发展规划》,按照全面推进重点突破的思路,集中力量优先开展饮用水源地保护、流域水污染控制、区域大气污染控制等关健领域的研究与开发,组织跨部门、跨学科、跨地域的科技协作与攻关,尽快突破长期制约经济、社会和环境发展的关键性科技难题。

  7、以环境管理制度创新研究为先导,引领环保事业发展。要围绕建立和完善环境保护的长效机制,突出与实现历史性转变相配套的体制、机制、政策和管理制度等方面前瞻性研究,开展环境影响评价制度、污染物排放总量控制制度、环境目标责任制等制度的创新研究,强化与环境保护法规、规章、战略、重大规划以及环境监管体制相关的基础研究,集成现有科研成果和先进管理模式,为建立完善新型环境管理制度提供科学依据和理论基础。

  8、加强环境监测预警的技术创新,为建立先进的环境监测预警体系提供技术保障。要大力推动环境监测的基础性研究,开展以环境监测方法、质控要求、技术标准、信息体系等为内容的科学研究,加快环境与灾害监测预报小卫星系统建设进度,全面提升我国的环境监测预警能力和应急监测能力,逐步实现对环境污染和生态破坏大面积、全天候、全天时的动态监测,为建立先进的环境监测预警体系提供技术保障。

  五、实施环保标准体系建设工程,提高环境保护执法和管理工作的水平

  9、以环境质量标准和污染物排放标准为核心,全面推进国家和地方环保标准工作。各级环保部门要将达到环境质量标准作为环保工作的出发点和归宿点,努力使环保标准与环境目标相衔接;污染控制工作要以达标排放为载体,通过执行环保标准,提高环境准入门槛,优化经济发展。要落实《国家环境保护标准“十一五”规划》,完善国家环境质量标准,建立科学的环境质量评价方法;大力开展重污染行业污染物排放标准的制定工作。开展环境基准和环保标准理论研究。地方环保部门要强化环保标准管理职能,严格依法开展制订地方环保标准工作,监督环保标准在本辖区的实施,逐步建立科学有效的环保标准实施监督机制,严格实施地方环保标准备案制度。  

  六、实施环保技术管理体系建设工程,引导循环经济和环保产业发展

  10、以建立环境技术管理体系为目标,增强技术创新能力。建立完善以技术政策、技术指南、技术规范、技术评估和技术推广、示范为主要内容的国家环境技术管理体系。“十一五”期间,总局将发布10项重点行业污染防治技术政策、一批污染控制技术要求和工程技术规范;每年公布环境技术发展白皮书,筛选污染控制最佳可行技术,发布相关技术指南;发布国家鼓励和限制发展的环境技术、装备目录;建立第三方技术评估与专家评估相结合,以第三方评估为主、专家评估为辅的新型环境技术评估体系;加强环保设施运营资质审核、注册环保工程师管理工作,实行动态跟踪考核。

  11、以新技术新工艺推广示范为重点,加大环保科技推广力度。进一步加大投入,开展新技术新工艺推广示范。有针对性地遴选先进成熟的环保科技成果和实用技术,在环保治理工程中推广示范,努力提高工程科技水平和建设质量。加强环保科技成果推广和环保科普工作,调动环保科研院所、企业、各类高校和学会、协会等组织参与科技推广的积极性,广泛开展环保科技成果推广和科普活动。到2010年,总局会同科技部建成50个环保科普基地。各地也要通过各种途径建设一批地方环保科普基地,作为推广环保科技、提高公民环保素质的重要途径。

  12、引导环保高新技术开发,促进环保产业发展。围绕国家环保目标和环保产业发展的需求,以环境技术管理体系为手段,积极引导、扶持企业开发具有自主知识产权的重要环保技术装备和基础装备,努力掌握环保核心技术和关键技术。集中力量创建一批富有活力的环保产业化示范基地和体现循环经济理念的生态工业示范基地,促进环保产业发展,推动循环经济。加快发展环保服务业,推进环境咨询市场化,充分发挥行业协会等中介组织的作用。

  七、加强环保科技基础能力建设,增强环保科研机构的持续创新能力

  13、建设全国环境科技协作和资源信息共享平台。各级环保部门要充分调动全社会力量,利用各种科技资源,实行资源整合、优势互补、强强联手、形成合力、为我所用,形成全社会科技资源为环保事业服务的良好局面。一是要充分发挥环保系统科研院所具有的学科优势,强化其为环境管理提供技术支持的职能;二是要充分发挥中科院和高校在基础研究和人才资源方面的优势,强化战略协作与合作机制,推动环境科学研究发展,充分调动其人才和科技资源,促进环保人才的培养和再教育;三是要充分发挥部门和行业科研院所以及企业科技人员的专业和技术优势,打破条条框框,实行开门搞科研;四是加强国际环境科技合作,积极参与全球环境问题研究,吸引全球环境科技资源为我国环保事业服务;五是要发挥各类环保社团组织特别是各级环境科学学会和环保产业协会等在学术研讨与技术交流等方面的作用。

  14、强化重点实验室和工程技术中心等基础平台建设。制定并实施《国家环保总局重点实验室和工程技术中心能力建设专项规划》。根据部门、行业和地方在技术、专业和区域上的特色,在已有工作的基础上,到“十一五”末争取建成30个国家环境保护重点实验室和50个国家环境保护工程技术中心,作为科学研究和技术开发的基础平台。要加强同科技、发展改革等部门的沟通和对接,争取建设国家实验室、野外观测台站和重点实验室等大型科技基础项目,为科学研究、技术创新和野外实验提供物质基础。省级环保部门要强化所属院所科研能力建设,建立省级环境科研重点实验室和工程技术中心。

  八、建立多元化的环境科技投入机制,加强对环境科技投入的使用管理

  15、建立多元化的环境科技投入机制。一是要有稳定的公益性研究投入渠道。各级环保部门要搞清科技需求,做好科技规划,争取将重大环境科技项目优先纳入国家和地方科技发展计划,力争在基础研究、高新技术开发、科技攻关和自然科学基金等重点科技计划中切实得到落实和支持。要争取国家和地方财政、发展改革委、科技部门的科学研究、高技术开发和推广示范等计划支持,加强与其他相关部门的科技合作。二是总局每年从中央环境保护专项资金中拿出一定比例用于环境管理、政策研究及新技术新工艺推广示范。地方环保部门也要积极争取地方政府增加环境科技投入,拿出一定比例,开展区域性、流域性的环境科技攻关和产业化示范。三是引导企业加大科技投入,鼓励企业为国家和地方环保部门组织的公益性科研项目提供资金支持,加大保护知识产权力度,维护市场公平竞争,保护企业自主开发环境技术和产品的积极性。四是积极拓展外资投入渠道,按照互利互惠的原则,充分吸纳国外资金用于环境科研和技术开发。

  16、创新环保科技投入管理机制。各级环保部门要整合所掌握的环保科技投入,提高政府资金使用效率。在环保科研基地布局、人才队伍建设、科技计划设立、科研条件建设等方面,优化资源配置,使环保科技投入效益最大化。要改革和强化科研经费管理,对科研课题及经费的申报、评审、立项、执行和结果的全过程,建立严格规范的监管制度。引入第三方独立评估机制,开展项目申报、项目成果绩效评估,制定和完善有利于鼓励创新、适应不同计划和需求的评估指标体系。

  九、创新机制体制,建立创新型的环境科技队伍

  17、加强创新型环保科技队伍建设。进一步深化环境科技体制改革,建立健全现代科研院所制度,完善国家和地方环保公益性研究机构,做到“职责明确、评价科学、开放有序、管理规范”。总局重点加强中国环境科学研究院、总局南京环境科学研究所和总局华南环境科学研究所(简称“一院两所”)以及承担科研任务的直属单位的改革与建设;各省、自治区和直辖市要集中力量抓好1~2个省级创新能力较强的环境科研院所,稳定支持其从事环境科学研究,为环境管理服务。鼓励总局直属科研单位与省级环境科研院所紧密协作、联合攻关。对主要从事环境影响评价、工程设计、环保咨询类的环境科研院所,要逐步向企业化转制。

  18、加快培养和引进一批高层次环境科技创新人才。坚持自主培养为主,制定并实施“111”环境科技人才培养规划。到2020年,培养和吸引100名学科带头人,培养和选拨1000名科技骨干,培养和稳定10000名基层科技人员,培养和推荐一批中科院、工程院院士和其他高级人才。重视对现有科技人才的培养,打破论资排辈的现象,改进和完善专业技术职务评选制度,健全同行认可机制,使中青年优秀科技人才脱颖而出。深化科研事业单位人事制度改革,全面实行聘用制度和岗位管理制度,科研事业单位实行固定岗位与流动岗位相结合,人员使用与项目、课题相结合的制度。要落实国家相关优惠政策,制定相关配套措施,吸引优秀科技领军人才和海外科技人才到环境科研单位工作。要通过环境科技创新、环保标准体系建设和环保技术管理体系建设工程的实施以及国内外进修培训等多种有力措施,培养和造就一批环境科学的领军人物、有创新精神的高技能人才队伍。加强科技人员培训和技术交流,完善科技人员继续教育制度,建立研究生培养基地,争取固定的经费支持渠道,为培养高层次环境科技人才奠定基础。

  19、建立和完善科技信用制度和科技成果奖励制度。各级环保部门要对承担环保科技计划项目和从事相关管理的人员、机构进行信用监督和评价,开展诚信教育,树立科学道德,促进学风建设。对违背职业道德,弄虚作假,造成重大不良影响的人员和机构,坚决进行惩处。要建立有利于激励自主创新的人才评价和科研成果奖励制度。继续开展“国家环境科学技术奖”评选和奖励活动,对优秀科技成果实行奖励。建立国家环境保护优秀科技人才奖励制度,对全国环保系统具有突出贡献和创新能力强的环境科技人才予以表彰,授予“国家环境科技优秀人才”荣誉称号,并给予一定物质奖励。要充分发挥各级环境科学学会和环保产业协会在建立和完善科技信用制度和科技成果奖励制度中的优势和作用。

  十、加强领导,把科技兴环保战略落到实处

  20、高度重视对环境科技工作的领导。各级环保部门要认真学习贯彻胡锦涛同志关于加强新时期环保工作和科技工作的一系列重要指示精神,按照全面落实科学发展观和建设创新型国家、环境友好型社会的要求,切实加强对环境科技工作的领导。坚持一把手抓第一生产力,实行环保科技工作目标责任制,切实将科技兴环保战略落到实处。要把环境科技发展规划纳入各级政府环保总体规划组织实施,形成具有地方特点的科技兴环保战略。加强环境科技管理部门建设,健全管理机构,充实管理人员。要关心和爱护科技人才,切实解决他们工作和生活中的困难,发挥其作用。

  二○○六年六月二十七日



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最高人民法院关于对拐卖、绑架妇女(幼女)过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于对拐卖、绑架妇女(幼女)过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复
最高人民法院



四川省高级人民法院、河南省高级人民法院:
关于对被告人在拐卖、绑架妇女(幼女)过程中又奸淫被拐卖、绑架妇女(幼女)的行为应如何定罪问题的请示收悉。经研究,答复如下:
对被告人在拐卖妇女(幼女)过程中,奸淫被拐卖的妇女(幼女)的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条第一款第(三)项的规定定罪处罚。在绑架妇女(幼女)过程中,奸淫被绑架妇女(幼女)的,应当分别以绑架妇
女罪、绑架儿童罪或者绑架勒索罪从重处罚。



1994年4月8日
试论保证期间的性质与诉讼时效

作者:陈兆利
山东亚和太律师事务所
联系电话:13356893002

内容摘要 保证期间是保证合同制度的一项重要内容。我国法律对保证期间的规定不甚合理。保证期间的性质是一种特殊的权利行使期间,是失权期间。保证期间制度虽然很重要,但是并非保证合同必须具备的内容。如果没有约定保证期间,保证合同应当直接适用诉讼时效制度。保证期间与保证合同诉讼时效是不同的期间制度,有其不同的制度运行方式。
主题词 保证期间 失权期间 诉讼时效

一、 引言
保证,是保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。[1]保证期间是保证合同制度中的一项重要内容。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)虽然规定了保证期间,但是对于什么是保证期间、保证期间的性质、保证合同的诉讼时效等问题,均未有明确规定,学术界、司法界对上述问题也存在较大的争议。为了解决保证期间的适用问题,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)中就保证期间作了较为详细的规定。但是,该解释与《担保法》存在较大的分歧甚至矛盾,从而在学术界和司法界中引起了更大的争议。[2]本文试图探讨保证期间制度的法律性质,并对保证期间与保证合同诉讼时效的关系进行阐述,以期抛砖引玉。

二、 保证期间的概念
我国法律文件中最早出现的相似于保证期间的概念,是1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》第十条规定的“保证责任期限”的概念。[3]1995年制定的《担保法》正式确立了保证期间制度,但同样没有定义保证期间。学界对此大体有以下几种观点:
第一种观点认为,保证期间就是保证责任期限,是保证人承担保证责任的起迄期间。[4] 反对观点认为,保证期间不能等同于保证责任期间。理由是:保证责任期限起始于保证责任的产生,并随保证责任的消失而中止。而保证期间是指根据保证合同当事人的约定或法律推定的保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。两者的含义并不相同。[5]笔者认为,责任期间一语的法律含义是指责任人应当承担责任的期间,而保证期间并不是保证人实际承担保证责任的期间。明确区分保证期间和保证责任期间,表现了法律用语的精确性,便于问题的讨论,可资赞同。
第二种观点认为,如果当事人设定了保证期间,则保证期间经过(期限届满)会导致保证人的保证责任向将来消灭,即保证人不再对此后产生的任何债务承担保证责任,但保证人仍然应当向债权人清偿他在保证期间内所担保的债务。也就是说,保证期间的法律意义是确定保证责任范围的标准。[6]对此,有学者考证后指出,德国法上的保证期间就是这种用于确定保证范围的期间。其他大陆法系国家均有类似的规定,均将保证期间认定为债务履行期间或确定保证范围的期间。[7]在这种制度下,决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间,而是诉讼时效。笔者认为,第二种观点所说的保证期间,确实是一种用以确定保证责任范围的期间。如果债权人和保证人明确做出了这样的约定,应当确认约定有效。但是,这种含义的保证期间与我国法律规定的保证期间的性质是不同的。我国法律规定,在保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的(在一般保证中),以及债权人未要求保证人承担保证责任的(在连带责任保证中),保证人免除保证责任。[8]也就是说,我国法律明确规定了保证期间的经过具有免除保证人保证责任的效力,而不是确定保证范围的效力。为示区分,可以将这种约定期间称为保证范围期间。[9]在我国法上,只有当事人以约定表明了该期间的效力是确定保证范围时,方有其适用余地。在当事人约定的期间究为保证期间还是保证范围期间不明确时,均应认定为保证期间。
与以上观点不同,主流观点均在保证期间的经过具有免除保证人保证责任效力的基础上对保证期间加以定义。第一种观点认为,保证期间是指,根据当事人约定或法律规定,债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任。[10]笔者认为,这种观点只是对法律规定的简单陈述,没有对保证期间做出明确界定,不是能够对法律规定起到总结、归纳作用的法学定义,故不足采。
第二种观点认为,保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。[11]相似的观点认为,容忍一词太过主观化,应当改做容许。所谓保证期间就是指根据保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。[12]还有一种相似的观点认为,保证期间,是指保证人能够允许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。[13]
笔者基本认同第二种观点,但是认为应当作如下修正。第一,保证期间并非保证合同中的必要条款,保证期间应由当事人约定,无需法律推定。第二,保证期间的起算时间应为主债务履行期届满之日起,而非模糊的届满后。第三,容许有容忍的意思在内,允许有许可的意味在内,容许较允许恰当。因此,笔者认为,保证期间应当作如下定义:保证期间,是指根据保证合同当事人的约定,在主债务履行期届满之日起,保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。

三、保证期间的法律性质
保证期间的法律性质如何?无论在理论界还是司法界都存在较大争议。
(一) 保证期间是不是诉讼时效?
在保证期间引起学界重视之初,一种得到较多支持的观点认为,保证期间的法律性质是诉讼时效。其理由是,保证期间既然是保证人承担保证责任的起止时间,它的最大功能就是明确了义务人(保证人)承担义务的时间界限,因而保证期间从本质上讲就是诉讼时效,它应当属于诉讼时效中特别诉讼时效之一种,可称之为保证诉讼时效或保证时效。而且,《担保法》第二十五条规定保证期间适用诉讼时效中断的规定。[14]后来,经过学界的探讨,支持这种观点的人越来越少。反对这种观点的理由主要是,保证期间为约定期间,诉讼时效是强制性法定期间。其次,保证期间是不变的期间,原则上不存在诉讼时效那样的中断、中止、延长等问题。再次,保证期间是保证债权消灭期间,期间经过,保证债权消灭。诉讼时效是胜诉权消灭期间,期间经过,胜诉权消灭,债权不消灭。[15]
笔者认为,如果仅仅从一些表面的特征来讨论保证期间和诉讼时效,不易做出区分。比如,诉讼时效制度虽然是强制性的,但是,有些国家的立法规定,在某些情况下,诉讼时效允许当事人约定。[16]又如,《担保法解释》规定保证期间不发生中断、中止、延长,但是《担保法》中却有相反的规定。再如,对于保证期间经过的效果,目前仍然存有保证任免除保证责任和保证人的保证责任没有实际发生两种观点,并非已有统一认识的通论。[17]发生这一现象的原因,是因为各国的保证期间制度的定位存在根本性的差异,我国现行的担保法律制度又存在诸多规定不明乃至自相矛盾之处,不能采用简单截取部分规定的方法佐证己方的观点。如果换一个角度来看,这个问题就简单一些了。
保证期间,是根据当事人的约定,在主债务履行期届满之日起,保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。在保证期间之外,仍然另有诉讼时效的存在。而诉讼时效,是指一定的事实状态,继续一定的时间,而产生原权利人丧失权利的法律事实。保证期间和诉讼时效,两种制度有如下不同。第一,目的不同。保证期间制度的目的是以期间制度保护承担单方义务的保证人。根据学者的考证,诉讼时效制度的目的是维护业已形成的社会经济秩序、保护债务人的利益、免除法院调查取证审查证据的困难、督促权利人及时行使请求权。[18]第二,发生原因不同。保证期间发生的原因是债权人和保证人的约定。下文将说明,保证期间不应在法律推定的基础上发生。第三,法律效力不同。诉讼时效的客体是请求权,诉讼时效届满仅发生请求权减损其力量、债务人取得时效抗辩权的法律效力。[19]保证期间的客体是保证债权请求权,保证期间届满,并不必然导致保证债权请求权的消灭或力量之减损。
另有一种观点认为,保证期间不是诉讼时效期间,其性质就是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。保证期间与诉讼时效存在不相容性。[20]其理由是,如果说保证合同存在着诉讼时效,那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间,但根据法律规定以及保证期间的性质,只要保证期间经过,债权人对债务人的实体权利即告消灭,更谈不上胜诉权的存在,因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的。之所以不相容,就是因为无论诉讼时效还是保证期间,其指向的对象都是债权人对保证人的请求权,而诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同,从而不可能发生两者并行不悖的情形,只能选择其一。既然法律为保护保证人而选择了保证期间制度,就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。而且,如前所述,诉讼时效、除斥期间和保证期间本身都属于相互排斥、不能兼容的期间形态。
笔者认为,这种观点虽然与认为保证期间的性质就是诉讼时效的观点貌似不同,其是却有着内在的一致性,那就是都认为保证期间规定的是保证人承担保证义务的时间界限,期间届满债权人对保证人的实体权利就消灭了。保证期间的经过消灭了保证债务的请求权。这种观点是值得商榷的。因为,保证期间约定的并不是保证人承担保证义务的时间界限。因为,保证期间届满后,保证人并不必然免除保证义务。只有债权人在此期间内未按照法律规定行使权利,才导致报证人保证义务的免除。如果相反,保证人并不免除保证义务。应当澄清的是,在一般保证情况下,在保证期间内,保证债权请求权尚不能行使。根据民法通则第一百三十七条的规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。据此,由于一般保证的补充性,只有在债权人强制执行主债务人未果时,债权人方能要求保证人履行保证债务。保证人不履行的,债权人的保证债权才受到侵害,方能计算诉讼时效。因此,债权人的保证请求权并非以保证期间为其行使期限,而是以保证合同诉讼时效制度为其行使期限的规范。总之,保证期间并非诉讼时效。
(二) 保证期间是不是除斥期间?
第二种观点认为,保证期间的法律性质是除斥期间。其理由是,保证期间是保证合同的效力存续期间,保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。其二、根据除斥期间性质,保证期间是不变期间,不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定。其三、担保法规定的保证期间,是从债权人的权利在客观上发生时起计算。 [21] 另有学者认为,担保法规定的保证期间中,第二十五条(关于一般保证)规定的是混合除斥期间,第二十六条(关于连带责任保证)规定的是纯粹的除斥期间。两者的差别在于混合的除斥期间可以适用期间中止中断的规定。[22]反对意见认为,保证期间在大多数国家只存在于当事人的约定,不同于除斥期间为法定。而且保证期间的客体是请求权,除斥期间的客体是形成权。[23]笔者同意上述反对意见对保证期间和除斥期间所做的甄别。需要补充的是,保证期间和除斥期间是两种不同的期间制度,保证期间所规定的并不是保证债权的存续期间,这与除斥期间根本不同。
(三) 保证期间的性质是什么?
在否定了保证期间的法律性质是诉讼时效或除斥期间以后,很多学者都就保证期间的性质问题提出了自己的意见。比如,有学者认为,保证期间就是一种普通的债权行使期间,一个债权履行期限。保证期间届满并不导致保证责任的消灭。自保证期间届满之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。[24]笔者认为,我国法律上的保证期间并不是债权履行期限。因为一个债权履行期限的届满只是引起债权请求权的发生,并不会导致债权请求权的消灭或力量减损,而这与担保法规定的保证期间届满,保证人可能免除保证责任的法律效果显然是不同的。
另一种观点认为,保证期间实为一种提示期间,即债权人必须在保证期间提示保证人去承担保证责任(在一般保证下,对债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示),如果逾期不提示的,则视为对保证债权的放弃,保证人免责。提示的法律效果并不会直接导致保证人对保证责任的最终承担,而只是表明债权人未放弃其保证债权,对保证人来说其不得再以保证期间为由主张免除保证责任。这就是保证期间的性质。[25]
笔者认为,这种观点值得商榷。在连带责任保证中,债权人向保证人主张保证人承担保证责任,是向保证人主张保证债权,并不是提示性的行为。在一般保证中,对债务人提起诉讼或申请仲裁显然也不是对保证人的提示,而是向主债务人主张主债权,并不是起提示性的作用。
更多的学者认为,保证期间是失权期间。一种观点认为,保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓失权条款,即当事人约定在一定期间内不行使权利,其权利即归消灭者。保证期间符合失权条款的特征。[26]还有学者认为,保证期间是不同于诉讼时效、除斥期间的期间,具有自己的独立地位和价值。因它具有消灭债权本体的效力,不妨称其为失权期间。[27]
比较完整的一种观点是,凡法律规定或当事人约定的权利主体与一定期间内不行使权利的将导致权利消灭的期间均为失权期间,该期间不仅适用于形成权,而且也是用于支配权、请求权及抗辩权。除斥期间仅为失权期间之一种。据此,应把保证期间归属于失权期间。据此,可以把一般保证的保证期间界定为保证人要求债权人以诉讼方式向主债务人行使权利的期间,连带责任保证的保证期间为保证人要求债权人向自己主张权利的期间。在上述期间内,若债权人不行使上述权利,将丧失保证债权。[28]
笔者赞同上文关于失权期间的论述,这种观点也合理的解释了为什么保证期间与除斥期间皆能引起权利的消灭、皆为不变期间等相似之处的产生原因。另外,有人认为,债权人在保证期间内主张自己的权利,则是阻止了请求权的消灭,由此可将保证期间视为一确权期间。[29]笔者认为,确权期间和失权期间,无非是从正反两面表述保证期间的性质,而且债权人在保证期间内主张自己的权利,是行使自己的权利,而不是确认自己的权利,还是将保证期间表述为失权期间较为妥当。

四、保证期间制度
(一)保证期间是否属于保证合同应当约定的事项?
在我国法律上,保证期间属于保证合同应当约定的事项。如果有当事人的约定的,基本从当事人的约定,如果没有当事人的约定的,法律对保证期间进行推定。[30]那么,在其他国家,对上述问题是如何规定的呢?在其他国家,特别是大陆法系,其规定与此不同。在德国法上,保证期间只是在确定保证范围方面具有意义,期间经过并不导致保证责任的消灭,能够消灭保证责任的期间是诉讼时效。保证期间也并非保证制度上的必须事项,而是由当事人自行约定的事项,当事人不对保证期间做出约定的,法律也并不做出保证期间的推定。其他大陆法国家的规定大多语词类似。
笔者认为,保证期间不应由法律规定或推定。因为,如前所述,当事人对保证期间的约定是一种失权期间的约定,独立于诉讼时效制度之外。如果法律规定在当事人没有约定保证期间时推定一个保证期间,特别是在推定的保证期间短于诉讼时效时,无疑将使债权人面临一个意外的丧失保证债权的事由。这样的法律规定很难解释其公正性。虽然有观点认为,由于保证人处于承担单方义务的不利地位,应当由法律对其进行倾向性的保护。但是,笔者认为,保证期间实为约定期间,法律对没有约定的情况进行推定理应符合当事人在订立合同时的意思,在无法确定当事人的意思时,不能自行推定。谈到对保证人的保护,笔者认为更重要的是应当把一般保证确定为保证的基本形式,而把连带责任保证确定为补充形式。特别是在当事人没有明确约定保证责任承担方式的情况下,应当推定其保证责任形式为一般保证。这样,才能区别于并存的债务承担,通过对先诉抗辩权的规定,更加有效的保护保证人。
(二)约定保证期间的效力
保证期间为保证人要求债权人向主债务或自己行使权利的期间,这就决定了保证期间的起算点必须限定于债权人可以行使权利的期间内。在主债务履行期限届满前,债权人尚不得向债务人行使其债权请求权,更不得向保证人行使其保证债权请求权。因此,当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期的,该保证期间中早于主债务履行期的部分无效,但是,保证期间中在主债务履行期满后的部分应当是有效的。
如果当事人约定的保证期间的终期在主债务履行期届满之日后,但是该终期距离主债务履行期届满之日时间过短,造成债权人主张权利过于困难的,应当由法律规定适当延长保证期间至债权人在积极主张债权的情况下足以行使其权利的期间,方为妥当。笔者认为,在我国法上,在一般保证情况下,债权人主张保证权利应当对主债务人提起诉讼或申请仲裁,在连带责任保证情况下,债权人主张保证权利的方式是要求保证人承担保证责任。因此,在一般保证情况下,该期间应为债权人准备诉讼的合理时间;在连带责任保证情况下,该期间应为债权人通知保证人承担保证人的合理时间。
如果约定保证期间长于二年的(俗称长期保证),其约定效力如何?一种观点认为,此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间,将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效,其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用。[31]另一种观点认为,保证期间多长及是否有利于债权人,纯属当事人意思自治的问题,保证期间并非时效期间,其长度应允许当事人自由约定。[32]笔者同意第二种观点。笔者认为,根据学界研究,诉讼时效期间并非不变期间,可因时效中止、中断而变动。[33]保证期间为不变期间。而且,保证人有权主张主债务人的抗辩,如果主债务超过诉讼时效的,保证人可以据此抗辩,并不因保证期间仍然继续承担保证责任。
在实践中,很多保证合同约定“保证责任承担之主债务消灭之时”、“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等类似内容。《担保法解释》第三十二条第二款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”针对上述解释,存在多种观点。一种观点认为,超过诉讼时效,无限期地允许债权人对保证人求偿,对保证人不公,因此该规定具有合理性。[34]另一种观点认为,这种约定符合保证的目的,且并不违背法律的强制性规定,没有必要变更其内容。[35]笔者认为,这样的约定,无非是体现了保证债务的从属性,并未给保证人带来额外的负担,相当于当事人没有约定保证期间。前文已述,在当事人没有约定保证期间的情况下,法律无需为其推定一个保证期间。对于保证债务期限,直接适用诉讼时效制度即可。而且,保证期间制度与诉讼时效制度是两种不同的制度,因此,以诉讼时效的二年期间去限制当事人约定保证期间的长短,是不合适的。
(三)保证期间的起算和中断、中止
保证期间应当从何时起算?我国担保法规定,保证期间自主债务履行期届满之日起算。对于连带责任保证从主债务履行期届满之日起算的规定,没有不同意见。但是,有学者认为,一般保证的保证期间不应从主债务履行期届满之日起算,而应当从债权人对债务人所提起的诉讼判决或仲裁裁决生效之日起算。[36]其理由是,一般保证期间不应适用中断的规定,该中断规定是因为一般保证人对债权人存有先诉抗辩权,如果在债权人起诉债务人的期间内,如果不适用中断,可能造成债权人在诉讼完成前就是保证期间已经经过,但是适用中断也是不对的,因为这样将造成债权人在实际上就同一事项受到了两次重复的拘束。
笔者认为,一般保证的保证期间是保证人要求债权人向债务人行使权利的期间,因此保证期间的起算点应当在债权人可以行使权利的期间内。当主债务履行期届满,主债务人未履行时,债权人已经可以行使其诉权,因此,一般保证的保证期间应当从主债务履行期届满之日起算。当事人约定的保证期间的起算点如果晚于主债务履行期届满之日,是对债权人向主债务人行使诉讼权利的限制,是债权人自愿限制其权利,除会造成债权人向主债务人行使权利过于困难或丧失该权利的情况下,一般应当认定有效。