对中国古代帝制变迁的一点思考

贡太雷


“如果有人绝对地提问哪一种才是最好的政府，那他就提出了一个既无法解答又无法确定的问题了。”中国历来有“封建”与“郡县”之辩，笔者对此的想法是：大多此类辩论采用“倒回去”的思路，而且总爱用把国家方式的好坏归诸于道德、人心、世道之类精神因素，而对社会其他因素的作用轻忽，极有“完全德化”之势的思维方式。正如钱穆先生曾说过：“只研究治道，不研究政体”。
历史是动态发展的无法用确定的时段予以静态的划分。中国政制由“质胜于文”到“文胜于质”，达到“文明”一途，实应归于西周的创制，那里政治显然有浓厚的贵族色彩，而且“共主”名义下的地方分权体制，“部族民主”和联邦“共和”的成分也隐约可见，此与秦以后一统的君主“独制”泾渭分明，可谓“天下一大变局”。这一变革始于春秋战国，成于秦皇统一，而且西汉文、景、武三帝“严诸侯禁制”稳固，历三、四百年，从此政制由分割之封建而归于统一之郡县政体则由贵族之分权而改为君主之专制，从行政层面上即贵族政治转至官僚政治。（即君主“独制”，地方集权于中央（郡县）以及官僚任免而不得世袭三位一体的政治形成）意味着中国“封建时代”的完结。
整个帝制时代（秦—清）2000年来，政体结构发生诸多变化，但在黄仁宇先生从“大历史”着眼来看的历代帝国集权体制的致命弊端是结构性的“中间缺失”—上面，大而无当的文官集团；下面是成于上万的农民，其组织以纯朴雷同为主，大而无当……上下的联系，倚靠科举制度，而科举造就的“成千上万”的官僚既不能公开坚持本身利益，也不便维护地方利益，只好用非经济非法制的名义去维持组织上的逻辑，不能承担起“中层”的作用，结果就出现“没有一个中间的经济机构”无法“从数目字上管理”。对于官僚管理公众的府县级机构却简陋而且人员稀少，居中的省、道、路只是代理性质无实质管理事务，这种管理的深度和广度违反政治管理常识。总之这种“中间缺失”不仅是无“中间阶级”存在，更无任何“公共空间”—除了垂直型权力系统外，没有任何横向的实行制衡的社会团体和组织。可谓“有经无纬”，最终“纬”就只有精神的、道德的等无法与暴力对抗的东西填充，这也为以后的暴政和暴乱埋下了种子。
在中国许多世纪中（直到19世纪末与西方相遇为止），适应性变迁和边际性变迁（反叛和王朝变迁）构成了变迁的主要类型，而且有趣的是，所有边际类型的变迁不是消失在适应性变迁之中，就是被并入之并整合进政治制度的基本框架。
在中国，导致许多社会变迁和政治变迁的基本因素是统治者的政策，政策的变化，政体面临的各种紧急状态以及统治者处理该状况的方式。统治者们趋于集中集体目标，如军事保障和扩张，某种经济增长等，追求和实现这些目标的费用和在农业经济条件下维持行政体制的费用使社会的经济资源定期发生紧张，其后果往往导致小农的毁灭，扩大地主和军阀的势力和导致对商人的盘剥，但中国有个例外即真资源压力以及由此造成的资源减少并不如伊朗拜占庭和其他古代帝国那样尖锐，大致可以有以下因素：
一、正如大家所知，技术发展的较低水平不但限制了物质资源和政治支持的需要，而且还限制了统治者政治活动和行政活动的范围。于是，地方自治和大众的政治服从被加以强调；为完成各级政府和半政府的任务而依靠文士和绅士成为关键。确实这些并不足以总是强大到抑制统治者和阻止其制订过于“奢侈的”政策。但它保证了在对奢侈政策反叛性反应后，以现存社会群体和制度框架为基础重组国家的可能性，为此，该因素阻止了帝国框架的根本转变甚至毁灭，此外，与此相关“外交政策优先”在中国比任何在此研究的社会都更微弱；外部紧急状态和军事紧急状态虽连续发生，但不象在其它国家那样对政治结构具有同样根本的重要性。
二、对变迁过程负责的主要因素。他们由不同群体或家庭，官僚集团或地方群体的相对力量转变以及他们内部结构的变化发展有关。最重要的是大部门这类群体并未产生较为弹性的官僚制度框架和文士群体难以充分适应的自治目标和自治组织。表现在：第一，潜在的封建化或世袭分权化趋向，大都出现在王朝的后期，此时，持续的繁荣和政府需要日增，能使绅士群体以牺牲农民为代价来扩大自己的土地财产，在某种程度上逃避中央的监控，但在农业社会、水利工程的维持，可国内各部门的联系以及其家庭政治地位又依赖中央，为此，这种趋向在唐以后（公元905年以后）：任何时期未占支配地位。第二，在明朝（公元1368—1644）产生过建立大庄园和减少自由农民的强烈趋向，但在某种程度上为统治者政策抵消，也未导致贵族出现。第三，都市商人和专业群体从未完成独立，虽其相对对立地位出现过且对统治者产生影响，但从未充分自治和政治独立的社会成果，即便都市群体最为强大的宋（公元960—1279）他也被社会结构容纳（即通过扩大渠道，允许这些群体进入绅士，文士阶层和官僚阶层）。第四，行动主义和普遍主义宗教职向与文化取向发展的趋向，这种趋向源于唐代儒教书院和佛教教派（禅宗）的某些特征，如果“封建”趋向的发展超出胚胎阶段，该趋向就能导致更为先赋和较力分化的社会结构的发展，为此，这种趋向不能真正实现。
三、至于反叛、地方官员发展成半自治的军阀。这种变迁都与中华帝国面临的主要内外紧急状态相关。内部为派系发展（始终未成为党派），官僚腐败或者苛捐杂税。外部为外部力量日增，人口对帝国疆界的压力所致，且两者往往相互加强、相互出现，且这样变迁常与适应性变迁密切相关（如宫廷派系阴谋，绅士群体间家族世仇和斗争等）但这类反叛和军事暴乱并非呈现出明显不同水平或新水平的政治表达特征，只是对现有价值的次要解释，并无变革出任何基本的新取向，目的是夺取政府和官僚机构，建立同样模式的新政府。同时，军阀也不倾向于政府结构的完全军事化，相反，他们对为自己，其家庭及派系控制现行政治感兴趣，即使有时帝国肢解儒教传统和制度削弱，但其统一倾向在发展该倾向在某种程度的保持最终的政治理想。这些倾向受儒士鼓励，其“天然”意味着传统的加强。
或许，这才是中国特色，制度史上明显的变迁—主要王朝的变迁—并未导致政治秩序的基本象征和基本制度发生重大转变，这些变迁从未通过各种事件和紧急状态的积累冲破现存制度框架。虽然从制度史上来看，宋以后（尤其元（公元1271—1368），明（公元1368—1644）两王朝中）中国政制呈现出更为专制的特征，但这些后来王朝也同样不得不依赖文士团体和官僚（并非现代意义上的文官），尽管他们贬低个别官僚，就是外来征服性王朝元和清也不得不适应之，至少在原则上接受儒教秩序的基本文化取向和合法性。
反叛和王朝循环仅是细节上的变化，绝没改变社会政治制度与社会其它主要制度领域间基本相互关系的性质，由于条件限制，本文并未对中国帝制时期的文士（绅士）几官僚现象及其重大作用予以论述，如果说帝制时期的贡献就在于绅士文化保留了和科举制这一主要政制的“经线”完善了，那么科层官僚制的“层”这一“纬线”在中国帝制始终未实现，故中国帝制和西方绝非一样，她是一只轮的马车。
（2000年歌乐山下新年随笔）


贡太雷 400031 西南政法大学研究生部04级政治学 gtl9981@sina.com



　　有这样一则案例：甲乙双方约定，由甲将依法取得采矿权的煤矿转让给乙方，乙方先行付款一半给甲方，甲方即将煤矿交于乙方，乙方不得擅自开采，但可进行相关的整改以达到转让的条件；乙方协助甲方办理转让手续，另一半价款待审批机关审批后交付。合同订立后，甲乙双方按约部分履行，在准备申报转让期间，乙方投资进行整改，后甲方因见煤炭行情上涨而反悔，不予协助办理有关转让手续，既不提供相关资料，也不提出转让申请。乙方遂向法院起诉，要求甲方按约继续履行合同。法院审理后认为，双方当事人签订煤矿转让合同的意思表示真实，符合有关法律法规的规定，合同已成立，但因该合同涉及采矿权的转让，需经相关行政机关的审批，合同方产生法律效力，故尚未生效。甲方违约，应承担法律责任。判决由甲方继续履行合同。判决生效后，甲方仍不履行义务，虽经法院强制执行，甲方拒不提出转让申请。法院向国土资源管理部门发出协助执行通知，但行政机关认为须有甲方的转让申请才予受理。法院对此案的执行陷入困境。

在此种情况下，解决的思路有三，其一是法院可作出协助执行通知，以该行为代替一方当事人的申请，启动行政审批程序。这种方案需要法院与行政机关形成共识，涉及司法权与行政权的协调与衔接。但审批许可行为作出的前提是依当事人的申请。当事人不申请能否启动行政审批程序，并无规定。行政机关可以法律无规定或不符合法律规定为由不启动该审批程序。其二是由当事人提出行政诉讼。此种方案最终取决于当事人的主张能否得到法院支持。如行政机关胜诉，前述民事判决的执行仍陷于被动。其三是终结民事判决的执行，由当事人作为新的事由另行起诉，通过行使合同解除权的方式解决纠纷。但此种方案在司法实践中最大的问题在于，在合同双方当事人已经部分履行合同义务的情况下，如果恢复到合同签订前的状态已不可能，则纠纷最终可能无法得到彻底解决。

我国物权法第三编用益物权第十章的一般规定中对海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等权利类型予以明确。从所规定的内容看，并未创设新的权利类型，基本上都是对已有的如矿产资源法、水法、渔业法、海域使用管理法等法律中规定的权利类型的重申。物权法上所规定的这些特许权利的内容并不明确，其法律适用原则也较为模糊。司法实践中，往往涉及司法权的行使与行政权之间的关系问题，若处理不当，极易引发新矛盾和纠纷。鉴于此，笔者针对相关问题作初步探讨。

一、特许物权设立、变动的法律适用问题

我国物权法第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。那么，特许物权是否涉及到登记的问题呢？就一般意义而言，特许物权属于不动产物权，似乎应适用不动产物权的登记制度。但是，特许物权作为准物权，具有附属于行政权力的特征，首先应适用相应的行政法规，在司法实践中应该注意的是其不得按照物权法所规定的一般（普通）物权变动的规则取得和转移的原则。如采矿权的取得和转让，根据我国矿藏资源法和探矿权采矿权转让管理办法，实行行政审批许可制度，经法定程序予以批准的，颁发许可证书，并办理登记。这里的登记与我国物权法上的登记制度呈现出差别，如与房屋产权登记意义和性质就不一样；又如涉及取水权的规范主要涉及有水法、取水许可制度实施办法、取水许可申请审批程序规定、取水许可监督管理办法等，均具有行政许可性质，不是一般的登记行为就可以代替得了的。

正是由于特许物权呈现出较强行政权力的特点，决定了司法行为的有限性和被动性。我国物权法第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。从物权变动发生的原因看，此条是对基于法律规定、法院判决、公用征收、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动的特别规定。那么，特许物权能否因为法院生效的法律文书而产生变动呢？

一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权的变动。而针对特许物权，法院尚不能作出形成判决引起物权变动的效力。同时，有学者认为调解书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力。因此，双方当事人就特许物权如采矿权转让的调解协议，是不能产生物权变动效力的，更何况还存在一个行政审批程序。法院制作的裁定通常情况下也不能直接引起物权变动，但从司法实践看，能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。

对于特许物权，诸如采矿权等能否通过强制执行程序予以拍卖，相关特别法并无专门规定，但若依照民事诉讼法的规定，似可以对依法取得的采矿权予以拍卖，能否当然产生物权变动的效力，尚存在疑问。因不动产物权非由于法律行为而变动者，迳生效力，乃是原则，但法律规定仍须登记者，则属例外。因许可开发海埔地者，开发人需依法申办所有权登记后，方能取得所有权，可见亦不能一概而论。由于特许物权的特殊性，应属例外，或可通过优先适用特别法而排除此规定的适用，但由此亦生出相应的问题，如果法院所作出的裁定不能当然产生特许物权变动的效力，则一旦相应的行政审批机关不予许可登记，受让人的权利将无法得到保障。因此只有在两者能够协调保持一致，即经法院依法拍卖的特许物权，虽不能当然产生物权变动的效力，但审批机关予以认可并登记，则效力自登记时产生，即可圆满。由于现行法律缺乏明确规定，司法权与行政权的冲撞不可避免，故对特许物权的执行必须协调二者之间内在的冲突和矛盾。

二、特许物权转让合同效力及履行的法律适用问题

特许物权转让依特别法的规定，但其转让仍系以当事人双方合意而为的民事法律行为，此乃行政审批许可的基础。转让行为本身尚需符合合同法规定的合同成立生效的一般要件，其特殊要件系特别法所规定，在因转让行为所生争议进入司法程序后，法院应对其形式要件和实质要件进行审查，如果违反法律行政法规的规定，应依法宣布无效。如果经审查合同已成立，但因需有关行政许可机关的审批，因此依据合同法第四十四条第二款的规定，不能认定合同已生效，应认定为系已成立未生效的合同。

法院对于当事人所签订的特许物权的转让合同，如果依法认定为合同成立但尚未生效，能否判决负有履行义务的一方继续履行合同？若这种判决一旦作出，其履行需要当事人的配合和相关行政机关对转让行为的审批许可方完成。在当事人拒不履行的情况下，由于该执行标的系行为，难以强制履行，若行政许可机关以当事人没有申请为由不予审批或不予批准转让，此时法院的判决处于较为尴尬的境地。因为法院不能因此强制行政审批机关作出许可登记，否则涉及司法权对行政权的不当干预。在此种情况下，允许替代执行，即由相对人申请自行办理手续并由转让人承担相关费用。但前提是，需修订诉讼法规定此时行政机关有义务受理或协助受理审批申请并启动审批程序，法院有权力发出协助通知书并要求行政机关协助。行政机关受理相对人申请启动行政审批程序后，仍应按特别法之规定进行实质审查。在法律未修订前，尚无此法定义务来源，可寻求约定义务约束，即由最高审判机关与相关行政机关进行协调会商，达成共识并联合出台规范性文件规定。就此，相关行政机关可受理相对人申请或法院协助通知启动受理及审批程序。法院在作出支持上述双方或单方报批请求的决定后，应在指定期限内中止合同效力纠纷案件的审理，并在恢复审理后依据有关行政部门的审批结论作出相应的裁判。如此，司法权与行政权各司其职，互不越界，通过两权协同破解执行难题。

（作者单位：重庆市第二中级人民法院）