法家梁剑兵等诸位博友因《锯箭与后半截》关于法律解释的讨论

龙城飞将


　　我在博客上发表《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）》，法家发表了评《锯箭与后半截》，并将此文贴在我的博文的下边。然后，我俩个老兄弟就这个问题进行了一些讨论。为了回复法家，都耽误了去公园打拳。这是今天早上的事情。刚才打开电脑，发现又有一些博友踊跃地参加到中来，把大家彼此的讨论意见拷贝下来，用word计算了一下，居然有几千字。

　　现将讨论的内容作简单整理，公诸于世。请读者博友读一下，值得玩味：

　　法家梁剑兵 评论：
　　对邓玉娇案件我大体上是支持邓玉娇无罪观点的，这是因为法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权的缘故。
　　但是，这篇文章中的某些观点却不敢苟同。尤其是本文中“防卫过当仍属于正当防卫”的命题完全是不合乎逻辑的错误命题。理由如下：

一、龙城兄显然不了解“正当防卫”与“防卫过当”两个概念在法理上的本质性区别。

　　记得我过去在讲刑法课时，我找了一个防卫过当的犯罪案例开模拟法庭，有个研究生担任公诉人，竟然在公诉词中指控被告的行为是“正当防卫的犯罪行为”，我在评议时问他道：正当防卫是正义之举，犯罪是罪恶之举，你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈？该生不能回答。
今以此问题再问龙城兄：正当防卫是具有正当性的正义行为，防卫过当是不具有正当性的犯罪行为，你将两者混为一谈是否违背同一律？
　　要记住：防卫过当行为本身是违法的、是犯罪，是应受刑法处罚的。正当防卫则恰恰相反，不但不应受到刑法处罚，反倒是要受到表彰、奖赏的！

二、龙城兄显然不了解“但书”的含义

　　在刑法第二十条的三款中，第一款规定了普通正当防卫权，第二款规定属于第一款的“但书”。该但书是很常见的立法表述方式，这种条款构成对正当防卫的例外规定。龙城兄显然不明白此但书实际上是对第一款的“反对”性规定。该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误。
　　因此，龙城兄的这篇文章在整体论证上都是有问题的。尤其是该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。

结语
　　冰炭不同炉。在法学上，正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念。龙城兄怎么可以将其胡乱混淆？观龙城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题，导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜，希望以后注意纠正！

龙城飞将 回应：
　　法家讲道：“邓玉娇无罪……法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权”，这也是我一贯的观点。
　　法家说，“龙城兄显然不了解‘正当防卫’与‘防卫过当’两个概念的本质性区别”。在此我建议法家细细研讨一下刑法第20条的三个条款，注意这三个条款之间的关联。我在其它研究邓玉娇案的文章中对一位卢教授关于正当防卫组成及分类的观点作了评论，提出我的观点。
　　在此，我重申我的观点，我认为，刑法20全部都是在讲正当防卫。
　　关于但书，我近日正想写一篇短文，正好同时也作为对你观点的回复。但书，实际上第二种分类。换句话说，有但书的存在，就使原本禁止的条款中有允许的行为存在，或者相反。这就是说，貌似只有单向规定的法条，其实是包含了两个方向的规定。许多法学家在法学概念上“神圣化”，“神秘化”其实没有必要。其实，十五、六年前我开始学法律时，也是遇到一位将但书神秘化的教员。但现在我已经从这个神秘中解脱出来了。
　　法家引用我的原话，“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成”，指出我的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。在此，请法家根据逻辑学具体做出证明，不要空泛地说别人逻辑不对。

法家梁剑兵 回应：
　　正当防卫是正义之举，犯罪是罪恶之举，你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈？

龙城飞将 回应：
　　法家讲道，“正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念”，我同意你的观点，刑法20条也是这样界定的。超过必要的限度，则为防卫过当，为不正义。问题是，邓玉娇在紧急情况下，你如何能够界定她的正当防卫与防卫过当之间的界线？其实，在立法时也考虑到了这一点，所以对防卫过当的不正义与故意去攻击别人的不正义是有区别的，这就是第二款规定要从轻处罚。但问题是邓玉娇本不属第二款之行为，应属第三款。有司若判她属防卫过当，就适用第二款，就应当对这这个判断作出证明。没有证明的判决是苍白的。
　　法家讲道：“观龙城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题，导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜，希望以后注意纠正！”建议你详细地写出来我的观点问题和逻辑问题，我们可以展开讨论，欢迎你逐条反驳我的观点。当你很具体地讲出我的观点问题我逻辑问题，我就由衷地佩服你的观点正确。若不能具体地讲出来，可能问题出在我们彼此思维模式有些差别。你用自己的思维模式和思想观点来看我的文章，当然觉得会有问题。

法家梁剑兵 回应：
　　“正当性”包括“罪恶性”？ 你真是这么自相矛盾的么？

龙城飞将 回应：
　　希望法学细细地研讨刑法第20条。你知道，我一贯的观点是，研究法律与法理问题要区分开来。第一，你应当指出，邓玉娇在当时的紧急情况下如何能够分得清楚正当防卫与防卫过当？第二，即使是防卫过当，是犯罪，是不正义，也与主动攻击别人的犯罪和不正义有本质区别。也许会遇到血性方刚的年轻人，当他在遇到紧急情况奋起自卫时，一时控制不住自己的情绪和行为，可能在对手失去反抗能力时还要加上几拳。这种情况即使在刑法上把它划为犯罪，至多也是“激情犯罪”，决不是有预谋的“故意伤害”或“故意杀人”

法家梁剑兵 评论：
　　在刑法第二十条第二款和第三款之间，你只能选择某一款而不能同时选择两款，如同你只可以与一个女子结婚而不能与两个女子同时结婚一样。选择第二款就不能选择第三款，反之，选择第三款就不能选择第二款——面对两个彼此冲突的规范，任何人只能择一适用。
难道龙城兄连这个最起码的法理常识都不知道么？
江苏省人大常委会


江苏省技术市场管理条例（修正）
江苏省人大常委会


（1990年12月19日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省技术市场管理条例〉的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为推动技术市场繁荣，促进科学技术与经济的结合，保障技术贸易当事人的合法权益，加强技术市场管理，根据《中华人民共和国技术合同法》和国家有关法律、法规，结合我省实际，制定本条例。
第二条 凡在我省境内从事技术贸易活动的法人和公民都应当遵守本条例。
第三条 技术市场是社会主义统一市场的重要组成部分。技术市场是指买、卖、中介各方就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所结成的交换关系，包括科技成果在开发、应用、推广、服务中的整个流通领域和流通环节。
第四条 各级人民政府对技术市场应贯彻放开、搞活、扶植、引导的方针，坚持管理与经营分开的原则，实行统一管理，多家经营，方便基层，服务基层。
第五条 各有关部门，工会、科协等社会团体在促进技术市场工作中，要充分发挥积极作用，采取有效措施，多形式、多层次、多渠道地开展技术贸易活动，并配合政府职能部门管理好各自范围内的技术市场工作。
单位和个人从事技术贸易活动，不受地区、部门隶属关系和所有制形式的限制。
第六条 技术贸易活动应遵守国家法律、法规和政策，兼顾国家、集体和个人的利益。
技术贸易当事人应遵循自愿平等、互利有偿、诚实信用和协商一致的原则，贸易双方和中介方的合法权益受法律保护。

第二章 行政管理机关
第七条 科学技术委员会是各级人民政府管理技术市场的职能部门，负责组织和监督国家有关法律、法规和本条例的实施，负责本地区技术市场的管理工作，其主要职责是：
（一）宣传、贯彻执行国家关于技术市场的法律、法规和政策，制订本地区技术市场的有关管理规定，并监督实施；
（二）负责同级技术贸易机构资格的审定；
（三）负责组织管理技术合同的认定、登记工作，并做好资格审查、业务指导和监督检查；
（四）负责培训、考核技术市场的管理、经营人员；
（五）负责技术市场的统计工作。
第八条 各级工商行政管理机关是技术贸易活动的监督管理部门，其主要职责是：
（一）负责对依法建立的技术贸易机构进行核准登记注册和监督管理；
（二）监督检查技术合同的订立和履行；
（三）确认和处理无效技术合同；
（四）依法查处技术贸易中违反工商行政管理的各种违法行为。
第九条 各级计划、经济、财政、税务、金融、物价、审计、统计等部门应按照各自的职责分工，积极协同做好技术市场的监督管理工作。

第三章 技术贸易机构
第十条 技术贸易机构是以促进技术成果商品化为目的依法成立的机构，主要从事技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务的业务。
第十一条 凡具有法人资格的企业事业单位、科技性社会团体和公民，均可建立独立或非独立的技术贸易机构，从事技术贸易活动。
符合前款规定的单位，开展技术贸易活动，应由法人授权专门机构统一组织和管理。
第十二条 建立技术贸易机构，应当具有明确的专业技术领域，在从业人员中，有与经营的技术领域和业务范围相适应的专业技术人员，以及必要的技术条件。
技术贸易机构应在核准登记的范围内从事技术贸易活动，并接受技术市场管理职能部门的指导、监督和检查。
第十三条 从事科研、生产、销售一体化经营的技术贸易机构，须由单位或公民提出申请，按行政隶属关系，经主管部门审核批准（公民须凭个人身份证明）后，报同级技术市场管理职能部门审批，取得技术贸易资格证书，到同级工商行政管理机关核准登记，核发《企业法人营业执照
》或《营业执照》，并到税务机关办理税务登记。
第十四条 技术贸易机构改变名称、住所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，增设或者歇业，以及分立、合并、迁移，应在审批机关批准后三十日内，向原登记机关办理变更登记、开业登记或注销登记。

第四章 技术贸易管理
第十五条 从事技术贸易的法人和公民，应对提供的技术商品的合法性、真实性和可靠性负责。
凡违反国家法律、法规和政策，损害国家利益和社会公共利益以及侵犯他人合法权益的技术，不得在技术市场上流通。
第十六条 下列内容不属于技术贸易范围：
（一）建设工程的勘察、设计、施工、安装；
（二）产品和零部件的加工、生产、维修、销售和业务承揽，设备的安装和保养，货物的运输、仓储和保管，劳务协作，建筑工程承包，利用常规手段进行的测试；
（三）生活服务、商品中介等非技术性服务；
（四）各类学校对学员进行的教学培训及为学员安排的生产实践；
（五）非独立的科技经营与技术咨询机构承担的本单位科技项目。
第十七条 技术贸易活动可采取设立技术贸易场所，举办技术交易会、招标会、洽谈会、信息发布会和科技集市，组织科研生产联合等多种形式。
第十八条 凡组织全省性或跨省的大型技术贸易活动，主办单位应向省技术市场管理职能部门办理审批手续，同时报省工商行政管理机关备案；组织省内跨地区、跨部门的大型技术贸易活动，主办单位应向举办地技术市场管理职能部门办理审批手续，同时报同级工商行政管理机关和税
务机关备案。凡举办交易会的，还应按有关规定向工商行政管理机关办理登记手续。
技术市场管理职能部门应对主办、承办单位举办技术贸易活动的能力、条件进行审查。
第十九条 中介服务是为促进技术成果商品化进行的社会服务。中介方应遵循诚实信用的原则，沟通技术供需信息，正确评价技术商品，维护国家和当事人的利益，保守当事人的技术秘密，并按协议承担相应的经济责任。

第五章 技术合同管理
第二十条 凡在我省行政区域内的法人和公民进行技术贸易活动，应按照《中华人民共和国技术合同法》的规定订立书面合同，逐步推行使用国家科学技术委员会监制的技术合同示范文本。
第二十一条 技术合同的鉴证或公证，实行自愿原则，由当事人约定，国家另有规定的除外。
第二十二条 技术合同实行按地域一次性登记制度。省科学技术委员会管理全省技术合同登记工作，可以委托其他有关单位受理委托范围内的技术合同登记。
涉及国家机密的技术合同的登记，按国家有关保密规定办理。
第二十三条 受理技术合同登记应对申请登记的合同进行审查，审查的主要内容有：
（一）技术合同的主体、客体、条款内容、订立程序的合法性；
（二）合同当事人的意愿表示是否真实、准确；
（三）区分技术合同中的技术与非技术内容；
（四）核定合同中有关合同履行结束后的技术性收入总额及技术贸易奖酬金的比例。
第二十四条 申请技术合同认定登记，合同的研究开发方、转让方、顾问方和服务方，应当自技术合同成立之日起三十日内向所在地区受理技术合同登记的单位申请。
第二十五条 经认定登记的技术合同，有关部门应当按照国家和省的有关规定，在信贷、税收和奖励等方面给予优惠，当事人可以凭登记凭证和统一制发的技术贸易酬金领取单，到税务机关办理有关纳税事宜；当事人是单位的，可以按照国家和省的有关规定，凭上述凭证到银行办理提
取酬金手续和申请科技贷款。
未申请认定登记和未予登记的合同，不得适用前款规定。
第二十六条 技术合同认定、登记除收取经物价部门核定的合同登记工本费外，不得收取管理费和其他额外费用。
第二十七条 无效技术合同的确认和处理、技术合同争议的仲裁和诉讼，按《中华人民共和国技术合同法》及其实施条例和国家有关规定办理。

第六章 技术贸易的财税管理
第二十八条 技术商品的价格按照平等互利的原则由当事人协商议定。技术贸易费用的支付方式应符合国家有关规定。
促成技术贸易的中介方，可取得合理报酬，其数额在有关部门规定的合理限额内，由当事人约定。
第二十九条 全民和集体所有制企业支付的技术贸易费用，一次总算的，应先用企业技术开发基金、新产品试制基金支付；不够支付的，按照规定，经过批准，可在企业管理费中列支；数额较大时，可分期摊销；按照新增销售额或利润提成的，在实施该项技术后的新增利润中税前列支
。
事业单位支付的技术贸易费用，在事业费包干结余或预算外收入列支；没有事业费包干结余和预算外收入的，可在事业费中列支。
第三十条 技术贸易收入应严格成本核算，接受财税监督。
各企业事业单位和社会团体的技术贸易机构的技术贸易收入，应按国家财政制度规定，统一纳入本单位正常财务收入核算管理。
各级财政、税务、审计部门应加强技术贸易的财务管理和审计监督，完善财务管理制度。
第三十一条 技术转让方、技术开发方、技术顾问方或技术服务方在合同履行或部分履行后可从技术贸易纯收入中，按国家统一规定的比例提取奖酬金，奖励有贡献的人员，不计入单位奖金总额。奖金税、个人收入调节税按国家有关规定办理。
奖酬金由当事人凭技术合同登记证明和单位财务部门出具的该项目成本核算单，有关技术承包的技术服务合同还需凭发包方的合同完成证明到原登记机构核定。
各级技术市场管理职能部门要加强对各单位技术贸易费用的使用和提取奖酬金的管理。各级银行要加强监督。
第三十二条 从事技术贸易的法人和公民，均应依法纳税，统一使用由税务机关监制的技术贸易发票。
各级技术市场管理职能部门应协助税务机关做好技术贸易的税收管理工作。
第三十三条 各级科技、计划、经济、财政、金融等部门，要采取措施，开辟资金渠道，筹集和建立技术市场流动周转基金。有条件的银行可建立技术贸易专项贷款。

第七章 技术市场统计
第三十四条 技术市场统计主要是对全省技术市场情况进行统计调查和分析，提供统计资料，实行统计监督。
各级技术市场管理职能部门要以技术合同登记为基础，建立技术市场统计制度，在统计业务上接受同级人民政府统计部门的指导。
第三十五条 技术市场统计工作的主要任务是：
（一）执行国家技术市场统计调查方案，及时完成国家和省技术市场管理职能部门以及同级人民政府统计部门布置的统计任务，如实填报统计资料；
（二）按照国家统计部门的要求，制订本地区技术市场统计方案并组织实施；
（三）对本地区技术市场发展情况进行统计调查和分析，实行统计监督。
第三十六条 在本省行政区域内从事技术贸易活动的法人和公民，应按照《统计法》的要求和国家、省的规定，及时提供统计资料和调查所需情况，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改。

第八章 法律责任
第三十七条 在技术贸易活动中违反国家有关保密的规定，泄露国家科学技术秘密者，按国家《保密法》有关规定处理。
第三十八条 凡有下列行为之一的，由技术市场管理职能部门责令停止违法行为，并由工商行政管理机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法转让职务技术成果，剽窃他人技术成果，侵犯他人技术权益的；
（二）制作、刊登、播放虚假技术广告，弄虚作假、欺诈对方，造成重大经济损失的；
（三）倒卖技术合同或者订立假合同的；
（四）非法转让技术合同和利用技术合同转包牟利的；
（五）无照经营或者以技术贸易为名进行违法经营活动的。
第三十九条 技术市场管理和受理合同登记的工作人员，有下列行为之一的，按行政管理权限，由上级主管部门对有关领导人或直接责任人给予批评教育或行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任：
（一）利用职权贪污受贿、徇私舞弊的；
（二）玩忽职守造成严重损失的；
（三）其它严重失职行为的；
（四）从事或参与经营活动的。
第四十条 截留利润、滥发奖金以及违反本条例第三十条第二款、第三十二条第一款规定的，分别由财政、税务、审计部门查处。
第四十一条 违反本条例第二十六条规定的，由物价管理部门依法处理。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院提起诉讼；当事人也可以在接到行政处罚决定书之日起
三个月内直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第四十三条 省人民政府可根据本条例制订实施细则。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。

附：江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省技术市场管理条例》的决定

（1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行）

决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他有关法律、行政法规，结合本省具体情况，决定对《江苏省技术市场管理条例》作如下修改：
一、第二十五条修改为：“经认定登记的技术合同，有关部门应当按照国家和省的有关规定，在信贷、税收和奖励等方面给予优惠，当事人可以凭登记凭证和统一制发的技术贸易酬金领取单，到税务机关办理有关纳税事宜；当事人是单位的，可以按照国家和省的有关规定，凭上述凭证
到银行办理提取酬金手续和申请科技贷款。
“未申请认定登记和未予登记的合同，不得适用前款规定。”
二、第三十八条修改为：“凡有下列行为之一的，由技术市场管理职能部门责令停止违法行为，并由工商行政管理机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
“（一）非法转让职务技术成果，剽窃他人技术成果，侵犯他人技术权益的；
“（二）制作、刊登、播放虚假技术广告，弄虚作假、欺诈对方，造成重大经济损失的；
“（三）倒卖技术合同或者订立假合同的；
“（四）非法转让技术合同和利用技术合同转包牟利的；
“（五）无照经营或者以技术贸易为名进行违法经营活动的。”
三、第四十一条修改为：“违反本条例第二十六条规定的，由物价管理部门依法处理。”
四、第四十二条修改为：“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼；当事人也可以在接到行政处罚决
定书之日起三个月内，直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。



1997年7月31日